Sentencia SOCIAL Nº 453/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1233/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: 1233/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE)
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID
Autos de Origen: 2/2018
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACINAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: D. Cesar
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los
Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO
CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 453
En el recurso de suplicación nº 1233/18 interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social,
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de
fecha CINCO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 2/2018 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Cesar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE), y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CINCO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' Que estimo la demanda en materia de incapacidad permanente formulada por Cesar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revoco la Resolución Administrativa impugnada, declaro al actor en situación de Gran Invalidez derivada de Enfermedad Común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100 por 100 de una base reguladora inicial de 1.630,97.-€ y un complemento inicial de 619,22.-€, con sus mejoras y revalorizaciones, y todo ello con efectos económicos de 21 de abril de 2017, a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y condeno a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida pensión y complemento, en sus legales responsabilidades'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO. - Cesar , nacido el NUM000 de 1959 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene reconocida con fecha 7 de diciembre de 1994, incapacidad permanente absoluta a partir del siguiente cuadro residual: -Distrofia de conos y bastones. Pérdida de visión en ojo izdo. Pérdida de visión en OD, 0,3 con corrección, con macula en ojo de buey múltiples espículas Oseas. Campo Visual escotomas profundos en ambos ojos.

Ello fue en expediente de revisión por agravamiento de la IPT reconocida previamente para la profesión de viajante.

(Del expediente administrativo)

SEGUNDO .- El actor se afilió a la ONCE, iniciando su actividad como vendedor de cupones en octubre de 1996, compatibilizándo IPA con dicha actividad. Antes, en el periodo 19-2-86 a 25-2-96, el actor trabajó para MEYDIS SERVICIOS, S.A.

(Del expediente administrativo)

TERCERO .- Con posterioridad, el actor solicitó el acceso a pensión de jubilación con 56 años de edad, al amparo de lo dispuesto en el RD 1851/2009, al cumplir los requisitos de discapacidad, siéndole reconocida por Resolución del INSS de fecha 5 de febrero de 2016, con un porcentaje del 100 por 100 y base reguladora de 2.061,72.-€.

(De la ramo documental de la demandada)

CUARTO.- Iniciado nuevo expediente de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSS por Resolución de fecha 17 de julio de 2017, acuerda declarar al actor afecto a Incapacidad Permanente en grado de absoluta (mismo grado ya reconocido) (Del expediente administrativo)

QUINTO .- En la actualidad la demandante padece el cuadro clínico y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes -Retinosis pigmentaria. Agudeza Visual. OI: amaurosis. OD: percibe luz, no proyecta. Campo visual reducido por debajo de los 10º en ambos ojos.

(Del Informe Médico de Síntesis e Informe de Oftalmología del Hospital Gregorio Marañón de 3-3-2017).



SEXTO .- Se agotó el trámite de reclamación previa ante la Dirección Provincial del INSS, siendo desestimada por Resolución expresa de fecha 24 de octubre de 2017, que confirma el pronunciamiento inicial.

(Del expediente administrativo) SEPTIMO .- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora ascendería a 1.630,97.-€, el Complemento a 619,22.-€ y efectos económicos de 21 de abril de 2017.

(Hecho no controvertido)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 24.04.19.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, sobre grado de incapacidad, formulada en autos, al declarar al actor afecto a una GI, recurren en suplicación las entidades demandadas, el INSS y la TGSS, por considerar, en esencia, que dado el cuadro de actuales dolencias, así como su posterior evolución, y que el demandante es titular de una pensión de jubilación, son circunstancias que obstan a que pueda ser acreedor a una GI, tal como así le ha sido reconocido en la instancia.

El recurso interpuesto se compone de tres motivos, de los cuales el 1º se destina a la revisión de los hechos probados.

En concreto las recurrentes interesan, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, que al hecho probado 2º se incorpore el siguiente texto: 'Tras su afiliación a la ONCE, en el año 2009, el actor tenía agudeza visual de OD y OI de 0,000 y menos de 10º de campo visual, tal y como resulta del IMS y recoge el hecho quinto'.

Se basan para ello en el informe que obra al folio 37 del expediente administrativo, consistente en un certificado emitido por la ONCE, fechado el 7-7-09.

El hecho es cierto, al estar sustentado en documental suficiente, por lo que, y con independencia de cuál pueda ser su relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, se estima.



SEGUNDO.- A continuación - motivo 2º -, las recurrentes denuncian, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, la infracción del art. 194.1.d), en relación con la DT 26ª, ambas de la LGSS, texto aprobado por el RDL 8/2015. Aducen en síntesis las recurrentes que padeciendo el actor desde al menos el año 2009, fecha en la que su situación era ya de ceguera absoluta, una incapacidad para trabajar, sin que desde entonces se haya acreditado agravación alguna, habiendo desde entonces no solo podido trabajar, sino incluso realizar los actos esenciales de la vida, no es acreedor, a su juicio, a la GI que le ha sido reconocida en la instancia.

Pero, y como advierte la recurrida en su escrito de impugnación, cuando el actor fue declarado afecto a una IPA, el 7-12-94 - hecho probado 1º -, la visión en el OD era del 0,3 con corrección, mientras que en la actualidad la AV en ambos ojos es del 0,0 - hecho probado 5º, folios 49 y 57 de los autos -, es decir, inferior a una décima, lo que equivale a una ceguera total, requiriendo el invidente en tales circunstancias la colaboración de una tercera persona, conforme a constante y reiterada doctrina unificada.

En efecto, y como recuerda la STS de fecha 8-3-18, recurso nº 1442/16, '(2.-)La ausencia de una previsión legal específica sobre las reducciones anatómicas y funcionales constitutivas del supuesto legal de gran invalidez constituye obligado punto de partida para resolver la cuestión que el presente recurso plantea, y es base obligada del razonamiento porque explica primero que ante la situación de vacío regulatorio esta Sala 4ª del Tribunal Supremo haya acudido a título orientador e indicativo al derogado Reglamento para la aplicación del texto refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, que en su art. 42, en la redacción dada por el Decreto 1328/1963, de 5 de junio, contemplaba la ceguera bilateral como supuesto típico de ese grado de incapacidad, por entender, como se decía en el Preámbulo del mencionado Decreto, que el invidente 'efectivamente, necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida'.

La precitada laguna legal explica también que para colmarla esta Sala haya fijado dos criterios interpretativos básicos de carácter objetivo en orden a la configuración de la gran invalidez por deficiente agudeza visual.

El primero de ellos consiste en que la ceguera, o situación asimilada, integra por sí misma el susodicho grado invalidante, cuyo reconocimiento no puede excluirse cuando el beneficiario, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haya llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente ( SSTS 03/03/2014, rec. 1246/2013 ; 10/02/2015, rec. 1764/2014 ; y 20/04/2016, rec. 2877/2014 ).

El segundo criterio viene dado por la decisión de cuantificar el déficit que aun no implicando una absoluta anulación de la visión bilateral merece la calificación de ceguera. En este punto la Sala ha establecido como valor de equivalencia la visión con corrección por debajo de una décima en ambos ojos, al considerar que la merma que comporta exige la colaboración de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, por lo que, en sí misma, constituye una gran invalidez, a pesar de que la ayuda del tercero solamente la requiera para determinados actos fundamentales y la necesidad de auxilio externo no sea continuada, de forma que, 'a sensu contrario', cuando la agudeza visual alcanza ese umbral sin concurrir ninguna otra circunstancia valorable, como por ejemplo, la reducción del campo visual, se entiende que la visión subsistente permite realizar tales actos sin necesidad de precisar de la ayuda de un tercero.

Se trata de una pauta clásica cuya primera enunciación precisa y clara se halla en la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 1990 , y que cuenta tanto con respaldo científico en los estudios médicos sobre los que se ha asentado el concepto de 'ceguera legal' como normativo, cabiendo resaltar que el art. 4.1º de la Orden de 8 de mayo de 1970 por la que se aprobó el texto refundido de los Decretos 2421/1968, de 20 de septiembre , y 1076/1970, de 9 de abril, por los que se establece y regula la asistencia en la Seguridad Social a las personas discapacitadas, incluye en su ámbito de aplicación los 'ciegos con una visión menor de 20/200 en ambos ojos después de la oportuna corrección '.

(3.-) Así, ajustándose a ese criterio, rechazó la existencia de una gran invalidez en supuestos en los que la agudeza visual con corrección era de una décima en cada ojo ( STS 19/01/1989 ), o de una décima y dos tercios en cada ojo ( STS 19/06/1989 ), o de una y dos décimas respectivamente ( STS 24/10/1988 ); y, por el contrario, reconoció ese grado de incapacidad a quien tenía una agudeza visual bilateral inferior a 0,1 ( STS 23/06/1987 ) o nula en un ojo e inferior a una décima en el otro ( STS 22/12/1986 ). Especial interés tiene la STS 12/07/1988 porque calificó de 'virtual ceguera' y reconoció afecto de gran invalidez a un trabajador que, además de padecer un trastorno psíquico, carecía de visión por un ojo manteniendo en el otro una visión con corrección de una décima ( STS 12/07/1988 ).

Siguiendo el criterio manifestado en la sentencia de 12 de junio de 1990 anteriormente citada, se pronuncian ya en casación para la unificación de doctrina las SSTS 03/03/2014 (rec. 1246/2013 ), 10/02/2015 (rec. 1764/2014 ) y 20/04/2016 (rec. 2877/2014 ).

Como en esta se afirma, ante el vacío de criterio legal o doctrina indubitada que determine la agudeza visual que pueda ser valorada como ceguera, la jurisprudencia ha venido a cuantificar el déficit, concretando que se asimila a la situación de ceguera toda pérdida que lleve a visión inferior a una décima en ambos ojos, o que se limite a la práctica percepción de luz o a ver 'bultos' o incluso 'dedos'.

Pues bien, y en aplicación de estos mismos criterios, se impone la desestimación del presente motivo del recurso, habida cuenta, de una parte, de que estamos ante una situación de ceguera total que no es previa a la afiliación del actor a la S. Social, y de otra, a que se trata de una patología visual que ha evolucionado desfavorablemente desde que en el año 1994 el actor fue declarado afecto a una IPA. Por todo ello el presente motivo se desestima.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso, el 3º, las recurrentes denuncian la infracción del art. 195.1, en relación con los arts. 205.1.a), y 206.2 y 3, todos ellos de la LGSS, texto aprobado por el RDL 8/2015, por considerar, en esencia, que la edad ordinaria de jubilación prevista en el art. 205.1.a) LGSS no juega en este caso, al tener que tomarse como edad de jubilación no la de 65 años, sino la reducida por aplicación de la bonificación de edad.

No alcanza la Sala a comprender la razón del presente motivo, dado que, si lo que se quiere cuestionar por las recurrentes es si es posible o no acceder a la pensión de incapacidad, en cualquiera de sus grados, y entre ellos también el correspondiente a la GI, si el beneficiario ha cumplido ya la edad de jubilación, es lo cierto, conforme así resulta del firme relato de instancia, que ya antes de que fuese declarado de nuevo el demandante afecto a la IPA que se pretende revisar en estos autos, el 17-7-17 - hecho probado 4º -, ya se le había reconocido con fecha 5-2-16 una pensión de jubilación con 56 años de edad al amparo de lo dispuesto en el RD 1851/2009 - hecho probado 3º -, sin que antes las recurrentes hubieren hecho referencia alguna a la imposibilidad de acceso a la pensión de IP por dichos motivos, tal como así se razona en la instancia, por lo que el presente motivo, así articulado, debe sin más ser desestimado.

En cualquier caso, y como se razona en la sentencia de esta misma Sala, Sección 1ª, de fecha 23-3-18, recurso nº 1228/17, ' En efecto, dice la STS de 21-1-15 - a la que se remite - que: 'Como poníamos de relieve en la STS/4ª de 22 de marzo de 2006 (rcud. 5069/2004 ), que sirve de contraste, la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, modificó elart. 138.1 LGSS, añadiendo unsegundo párrafo cuya literalidad era la siguiente: 'No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, cualquiera que sea la contingencia que las origine, cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) delartículo 161 de esta Leyy reúna todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

A raíz del RDL 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible y de la posterior ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, el texto -hoy vigente- quedó redactado del siguiente modo: 'No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en elapartado 1.a) del artículo 161 de esta Leyy reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

(2) Dicho cambio normativo motivó en su día que se adoptara la doctrina que luce en la mencionada sentencia, dictada por el Pleno de esta Sala, concluyendo, en esencia, con la posibilidad de que los pensionistas de jubilación anticipada pudieran ser beneficiaros de prestaciones de incapacidad permanente.

Así lo reiterábamos en la STS/4ª de 13 junio 2007 (rcud. 2282/2006 ) y debemos hacerlo una vez más en este caso, ya que el sustrato legal actual, reguladora del presente supuesto, se mantiene idéntico. Por ello ha de seguir primando la remisión que el citadopárrafo segundo del art. 138.1 LGSS hace alart . 161.1 a) del mismo texto legal , aun cuando, tras la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, esto suponga ahora un incremento de la edad ordinaria de jubilación y haya de acudirse, asimismo, a lo dispuesto en la Disp. Trans. 4ª.4 LGSS.

Por todo ello, y en aplicación de esos mismos criterios, y habida cuenta las concretas circunstancias concurrentes en el caso de autos, se impone la desestimación del recurso de las entidades demandadas, el INSS y la TGSS, sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha CINCO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO , en virtud de demanda formulada por D. Cesar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE), debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1233/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1233/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.