Sentencia SOCIAL Nº 453/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 154/2020 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000154/2020
NIG: 3501644420180006409
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000453/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000628/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Agapito ; Abogado: CARMEN ROSA LORENZO DE ARMAS
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000154/2020, interpuesto por D. Agapito , frente a la Sentencia
000338/2019 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº

0000628/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ
MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Agapito , en reclamación de prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Agapito nació el día NUM000 /1970 está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 de profesión mozo de almacén (Expediente Administrativo)

SEGUNDO.- Iniciado expediente en solicitud de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 7/5/2018 en el que consta: 'Determinado el cuadro clínico residual: Discopatía degenerativa lumbar en paciente con antecedentes de microdisectomía L4-L5 y L5-S1 en 2011 sin clínica de afectación mielorradicular aguda ni crónica en el momento actual.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: en el momento actual raquis lumbar con cambios osteofitarios y espondiloartrosicos generalizados según prueba de imagen y funcionalidad global conservada sin clínica de afectación mielorradicular aguda ni crónica en el momento actual.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad. (Expediente Administrativo)

TERCERO.- La Entidad Gestora deniega la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. (Expediente Administrativo)

CUARTO.- Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa la cual fue desestimada (Expediente Administrativo)

QUINTO.- El actor percibe prestación por desempleo desde el 22/8/2017 (no controvertido) .



SEXTO.- Don Agapito realiza las funciones propias de su profesión de mozo de almacén: clasificar, apilar, preparar y embalar mercancía y mobiliario en almacén; transporte, carga y descarga de mercancía y mobiliario en destino; montaje de mobiliario y colocación de mercancía; conducción de vehículos de transporte y elevadores (no controvertido).

SÉPTIMO.- Don Agapito presenta el siguiente cuadro clínico residual: Discopatía degenerativa lumbar en paciente con antecedentes de microdisectomía L4-L5 y L5-S1 en 2011 sin clínica de afectación mielorradicular aguda ni crónica en el momento actual. (Expediente Administrativo).

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 988,30 euros mensuales y la fecha de efectos es de 7/5/2018 (no controvertido).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Se desestima la demanda interpuesta por Don Agapito , como parte demandada el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas contra las mismas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Agapito y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa que le denegó el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, solicitando en su demanda que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de mozo de almacén, derivada de la contingencia de enfermedad común, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de instancia.

Frente a la anterior sentencia el demandante se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS y un motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en el que denuncia la infracción del art. 137.5 de la antigua LGSS (hoy art.

194) interesando que se le reconozca el indicado grado de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- En cuanto al motivo de revisión fáctica, es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación en que consiste el recurso de suplicación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el presente caso se solicita por la recurrente la modificación del texto del hecho probado 7º de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción: 'Don Agapito presenta el siguiente cuadro clínico residual: Discopatía degenerativa lumbar en paciente con antecedentes de microdiscectomia L4-L5 y L5- S1 en 2011, de evolución progresiva a mayor agravación, asociando comorbilidades psíquicas con las consecuencias de las mismas y de los tratamientos requeridos.

Estas patologías son permanentes y con crisis de agravación/descompensación y que le ocasiona las siguientes limitaciones: No puede realizar actividades de impacto como correr o saltar, mantener posturas forzadas y mantenidas en el tiempo, sobre todo si afectan al raquis lumbar y aún menos con cargas superiores a 10 kg, las mismas generan un riesgo para su persona y las de su entorno por la posibilidad de que al realizar dichas actividades se despierte dolor agudo o disminución aguda de fuerzas y o desequilibrio.

Por su patología psíquica y los tratamientos requeridos para esta y para el dolor, presenta disminución en grado leve a moderado bajo de sus habilidades intelectivas o volitivas por dificultades de atención, concentración y afectar a sus relaciones sociales, familiares y laborales. ' Sustenta su pretensión en el Informe Médico Forense obrante a los Folios 57 a 60 de las actuaciones, así como en el Informe Pericial de parte y documentación médica anexa al mismo obrante a los Folios 18 a 36, entendiendo que la modificación es trascendental para determinar la verdadera limitación funcional que le producen sus diversas patologías.

Pero la pretensión revisoria debe ser rechazada pues ya en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se afirma, con valor de hecho probado, lo siguiente: '..se evidencia un importante déficit a nivel de la columna lumbar. tiene dificultad para realizar actividades de impacto como correr o saltar, mantener posturas forzadas y mantenidas en el tiempo sobre todo si afectan a la raquis lumbar y aun menos con cargas superiores a 10 kg, las mismas generan un riesgo para su persona y las de su entorno por la posibilidad de que al realizar dichas actividades despierte un dolor agudo o disminución aguda de fuerzas o desequilibrio'.

Como explicaba la Juez de instancia, al apreciar la contradicción existente entre el informe del EVI y el dictamen pericial aportado por la parte demandante sobre la gravedad y los efectos que provocan a Don Agapito las patologías que sufre, se acordó la realización de un informe médico por el Instituto de Medicina Legal, que es el que crea convicción en la Juzgadora de instancia (si bien el informe valora una patología psíquica que no se solicitó en la demanda), de modo que ha de estarse a efectos probatorios al contenido de dicho informe.



TERCERO.- En el plano jurídico sustantivo el recurrente discrepa de la valoración que se hace por la Juez 'a quo' del cuadro lesional-funcional que presenta, alegando que en realidad tiene contraindicada la realización de esfuerzos físicos severos, lo que unido a su sintomatología psíquica reactiva le hacía acreedor del grado de incapacidad permanente total que solicitó en la demanda rectora del proceso.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física. Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En el caso que aquí nos ocupa el demandante tiene contraindicada la realización de los esfuerzos que de forma continuada sin duda realiza en el ejercicio de las tareas propias de su puesto de trabajo como mozo de almacén, por lo que entendemos que las lesiones físicas que presenta tienen la entidad invalidante que reclama la parte actora en su demanda, al ser claro que afectan gravemente a su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, que indudablemente requiere de la realización de esfuerzos físicos que comprometen notablemente su delicada columna lumbar.

No cabe valorar en el presente procedimiento las dolencias psíquicas a que -por primera vez en este procedimiento- se alude en el Informe Forense pues, efectivamente, son dolencias nuevas, pero en realidad tal extremo es irrelevante pues ya la patología lumbar por si sola hace al actor acreedor del grado de incapacidad permanente total reclamado.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Agapito contra la sentencia dictada el 20/09/2019 por el juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 628/2018 de dicho Juzgado, reconociéndose al demandante el grado de incapacidad permanente total para la profesión de mozo de almacén, dejándose por tanto sin efecto la resolución administrativa impugnada y condenándose al INSS a abonar a la demandante pensión del 55% calculada sobre una base reguladora de 988,30 € , todo ello con efectos de 07/05/2018, fecha del dictamen del EVI, debiendo la TGSS aquietarse con tal pronunciamiento.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 015420 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

???????DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.