Sentencia SOCIAL Nº 453/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1049/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0041118

Procedimiento Recurso de Suplicación 1049/2019 - LO

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Dchos. de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente 926/2018

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 453/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a diecisiete de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1049/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE MANUEL MORA MIRANDA en nombre y representación de D./Dña. Carla, contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Dchos. de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente 926/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Carla frente a DIRECCION000, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. - La demandante, Dª Carla presta servicios por cuenta y orden de la empresa DIRECCION000 desde el 16 de OCTUBRE de 2007, en virtud de un contrato de trabajo de carácter indefinido a jornada completa, ostentando la categoría profesional de VIGILANTE DE SEGURIDAD y percibiendo una retribución bruta mensual de 1.503,07 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. La demandante presta servicios en el HOSPITAL000 de Madrid.

(Hechos no controvertidos )

SEGUNDO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad publicado en el BOE de 1 de FEBRERO de 2018.

(Folio número 11 de los autos).

TERCERO.- La trabajadora presta servicios en el HOSPITAL000' de Madrid. El horario de la demandante es de 7.00 a 19.00 horas. En el citado centro de trabajo, los horarios que prestan los trabajadores de la demandada, son de 7,00 a 19,00 horas y de 19,00 a 7,00 horas, siendo el horario de la actora de 7,00 a 19,00 horas, según cuadrantes aportados. Anteriormente, había turnos de 8 horas (prueba testifical).

CUARTO.-En fecha 23 de julio de 2013, empresa y trabajadora, decidieron de mutuo acuerdo, modificar el contrato que tenían, y a partir del 1 de agosto de 2013, se acordó que la actora prestara servicios en el citado centro hospitalario, en el turno de mañana, por petición de la actora 'según costumbre del servicio, en dependencia de la rotación del cuadrante para los descansos establecidos', según consta en el documento firmado por ambas partes.

QUINTO.- La trabajadora fue subrogada, en fecha 10 de abril de 2013, y prestaba servicios para los Órganos Judiciales, fiscales, y servicios de los mismos adscritos a la Consejería de Presidencia y Justicia de la CAM, siendo subrogada por la demandada, con una antigüedad de 16 de octubre de 2007, siendo su jornada al 100%, y el contrato, indefinido.

SEXTO.-En fecha 16 de octubre de 2013, la empresa demandada, respondió a la actora, contestando a un escrito de la misma, en el que solicitaba se le retrasara la hora de entrada a su puesto de trabajo hasta las 9 horas. La actora recibió la citada comunicación, como 'no conforme', folio 201, dándose por reproducido, el contenido del mismo.

SEPTIMO.-La empresa demandada, tiene en Madrid, 30 servicios, en 6 o 7 sedes, unos 480 trabajadores aproximadamente mas la UTE de Justicia, con 260 trabajadores, que tiene turnos de 7,30 horas y 4,30 horas de refuerzo (testifical, Sr. Indalecio).

OCTAVO.-A través de un miembro del Comité de Empresa, se intento mediar para que la trabajadora tuviera un horario de 8 horas, pero la empresa, manifestó que era imposible (prueba testifical).

NOVENO.-La demandante rechazo un trabajo que le ofreció la demandada en el Instituto de Salud Carlos III

DECIMO.-La trabajadora, tiene una hija, Edurne, nacida el NUM000 de 2009. La actora estuvo casada, con el padre de Edurne, Jose Augusto, del que se divorcio de mutuo acuerdo, dictándose sentencia de divorcio de ambos en fecha 30 de diciembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº4 de DIRECCION001 (Autos 1024/2010). En el Convenio Regulador, se pacto que la guarda y custodia de la hija menor, se atribuirla a la demandante, con quien conviviría, siendo la patria potestad compartida. El resto de detalles del Convenio Regulador obra en autos y se da por reproducido. Asimismo, se pacto, que el padre podría relacionarse con la hija las tardes de martes y jueves de 19.30 a 21.00 horas y los fines de semana alternos, desde las 19.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

UNDECIMO.- Por la demandante se presento demanda de modificación de medidas en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION001, solicitando, entre otros extremos, una guarda y custodia compartida para su hija Edurne, para que pasara una semana con cada uno de sus progenitores, siendo recogida para ello, en el domicilio donde se encuentre la menor los domingos a las 20.00 horas. Asimismo se estipulaba, que el progenitor con el que no se encuentre la hija menor, podrá estar junto a ella, en esa semana, la tarde de los martes y jueves, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas en invierno y las 21.00 horas en verano.

DECIMOSEGUNDO.- La demandante, ha solicitado a través de Juan Pedro, Secretario General UGT Madrid DIRECCION000, 'un turno de 8 horas', según correos electrónicos obrante en autos, que no figuran fechados (documento 13 de la actora), apareciendo correctamente fechados en el documento nº 4 de la empresa, siendo de fecha 6 de diciembre la petición de la actora, cruzándose correos electrónicos los días 12 y 13 de diciembre de 2017 También figura un escrito de la demandante, en tal sentido de fecha 16 de julio de 2014 (folio 105), sin que conste el 'recibí' de la empresa, solicitud que reitera por fax de fecha 1 de marzo de 2018 (folio 109).

DECIMOTERCERO.- La demandante, denuncio a su ex marido en fecha 24 de enero de 2018, ante la Guardia Civil de DIRECCION003, por impago de pensión, denuncia que ratifico ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION002 (D.P 93/2018) el 19 de marzo de 2018.

DECIMOCUARTO.-La empresa demandada tiene un Plan de Igualdad de Oportunidades.

DECIMOQUINTO.-Se presento papeleta ante el SMAC el 4 de julio de 2018, sin que el acto de conciliación se haya celebrado ni vaya a celebrarse, según certificación de fecha 22 de agosto de 2018.

DECIMOSEXTO.- La demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Hecho no controvertido).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda formulada por Dª Carla contra la Empresa DIRECCION000, debo absolver y ABSUELVO a dicha demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma NO cabe recurso alguno'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Carla, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de abril de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo, aduciendo al efecto con carácter previo la inadmisibilidad del recurso, alegación ésta que no puede merecer favorable acogida, dado que la demandante, aparte de indicar que nos encontramos ante un procedimiento de Derechos y no ante el proceso especial previsto en el artículo 139 de la LRJS, pone de relieve que ha alegado la vulneración de los derechos fundamentales recogidos en los artículos 14 y 39 de la Constitución.

Así, en el primer motivo del recurso la actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la actora solicita aquí en primer lugar la revisión del Hecho Probado Undécimo, en los términos propuestos, interesando que se haga constar que fue su ex marido el que presentó la demanda a que hace referencia el hecho impugnado. Ahora bien, se trata aquí de un error que pudo ser corregido por vía de aclaración de sentencia y que carece de transcendencia al fallo, lo que obliga a rechazar esta petición, por más que pueda ser valorado dicho hecho en su momento.

A su vez, en lo que respecta a la solicitud de la recurrente de que se dé nueva redacción al Hecho Probado Decimosegundo y se incluya un nuevo hecho probado en los términos indicados, se observa que las revisiones pedidas resultan totalmente intranscendentes al recurso, y en consecuencia las mismas deben ser rechazadas.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar 'in totum' el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

Por lo que, conforme a lo expuesto, ha de rechazarse en su integridad este primer motivo del recurso de la actora.

SEGUNDO.-Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica la recurrente el siguiente motivo, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia en primer lugar la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 14 y 39 de la Constitución Española (motivo Segundo), y a continuación, en el motivo Tercero, la infracción del artículo 34.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

2ª) Conforme al art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, introducido por la Disposición Adicional 11ª.3 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, 'el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.'

De este modo, queda patente que lo que se permite es, dentro de la jornada que venga establecida, la adaptación de la misma a los fines indicados, y siempre igualmente en los términos que puedan establecerse por convenio colectivo o pacto individual con la empresa.

Así, lo cierto resulta ser que, a la fecha, hay que distinguir una doble regulación según que lo que se pretenda sea la reducción de jornada de quien, por razón de guarda legal, tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o a una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida ( articulo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) en su primer párrafo) o la de quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida (mismo precepto, en su segundo párrafo), regulación que es debida a la Ley 39/1999, de 5-11-99, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras (RCL 1999, 2800). Y otra cosa es lo que se contempla en el artículo 34.8 del propio Estatuto, de poder adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo, para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (situaciones más amplias, en cuanto que se incluye también la vida personal), pero con un condicionante muy importante, al disponerse que es 'en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando en su caso lo previsto en aquella' (precepto que fue añadido por la Disposición Adicional 11ª.3 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22-3-07, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres ( RCL 2007 586), conforme a lo indicado).

Quiere ello decir que estamos ante una diversa regulación, según que lo pretendido sea una reducción de la jornada, o una distribución de la misma en un determinado horario. En este segundo caso, realmente no existe lo que se podría contemplar como un reconocimiento de un derecho efectivo tangible y exigible, en cuanto que la remisión bien a la negociación colectiva o al acuerdo individual para su efectiva implantación, comporta que ha de estarse necesariamente a lo que pueda estipularse al efecto, pues de no existir ningún pacto estaríamos, de una parte, ante un derecho carente de todo contenido eficaz, y de otra, ante un llamamiento, una invocación a los interlocutores sociales, y a empresarios y trabajadores, para que hagan algo que, incluso sin la existencia del precepto, podían ya hacer, como es negociar esa posibilidad de conciliación, que no está sujeta en realidad a mínimos legales de clase alguna.

3ª) Sentado lo anterior, hemos de señalar que los Convenios Colectivos tienen la fuerza vinculante que corresponde a las facultades de creatividad normativa de que disponen los interlocutores sociales por medio de tales Convenios, que, garantizados por el art. 37.1 de la Constitución, hallan la sanción de su obligatoriedad en el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, con el carácter de norma jurídica que les reserva el art. 3 del mismo Texto Legal (Sª T.C.T. de 5 de noviembre de 1984), siendo doctrina jurisprudencial reiterada la de que el Convenio Colectivo crea derechos y deberes entre las partes y tiene eficacia normativa, con un contenido dual como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios y del carácter de fuente de la relación laboral ( SS. T.S. de 5 de noviembre de 1982, 9 de diciembre de 1983 y 14 de julio de 1987, entre otras), y así, tal como tiene declarado el propio Tribunal Supremo, en sentencias de 8-3-1984 y 22-10-1993 entre otras, dicha fuerza vinculante del Convenio Colectivo hace que lo en él dispuesto y convencionalmente acordado obligue a todos los incluidos dentro de su ámbito de vigencia y aplicación a no ser que sea eficazmente impugnado o infrinja normas mínimas de derecho necesario o derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas no neutralizadas por otras ventajas reconocidas en materia homogénea.

Por lo demás, cuando se trata de interpretar las normas jurídicas ha de atenderse a las reglas interpretativas establecidas al efecto ( art. 3.1 del Código Civil), pero debe tenerse en cuenta en todo caso que las reglas básicas de interpretación literal y sistemática son similares para la Ley y para el contrato - arts. 3.1 del Código Civil y 1281 y 1285 de dicho Texto legal- y ambas son aplicables a los Convenios Colectivos, y, en lo que proceda, a los Acuerdos suscritos entre la representación de la empresa y la de los trabajadores. Debiendo significarse al respecto que como criterio hermenéutico de preferente aplicación para interpretar las normas se establece 'el sentido propio de sus palabras' ( artículo 3.1 C.C.) y también en cuanto a los contratos, a tenor de cuanto dispone el art. 1281 del Código Civil, se ha de estar al sentido literal de sus cláusulas cuando sean tan claras que no dejen lugar a duda sobre la intención de los contratantes, y hasta tal punto lo ha entendido así el Tribunal Supremo que, en sentencias de su Sala 1ª de 22 de febrero y 22 de junio de 1984 y 1 de abril de 1987, entre otras, ha declarado que la finalidad del art. 1281 del Código Civil radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto, las palabras empleadas y, en el segundo, la intención evidente de los contratantes, debiendo atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado, siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige, de manera que las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación y así cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sea clara, no deben aplicarse otras diferentes que las que corresponden al sentido gramatical y sólo cuando la literalidad del contrato ofrezca dudas de comprensión, se tendrá en cuenta la intención de los contratantes, manifestada tácitamente en los actos coetáneos y posteriores del contrato, y en este sentido se ha pronunciado también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo afirmando que si la interpretación literal y sistemática no es suficiente y hay necesidad de remontarse a la indagación de lo querido por las partes contratantes se ha de buscar cuál es la voluntad real, concordada o común (S.S. Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 1.988), para lo cual deben tenerse en cuenta los antecedentes y los actos coetáneos y posteriores al contrato ( arts. 3.1 y 1282 del Código Civil), adquiriendo un gran relieve el uso o costumbre del país ( art. 1287 C.C.) y sin olvidar en ningún caso que se ha de estar al espíritu y finalidad de lo pactado, atendida la realidad social del tiempo en que debe aplicarse ( art. 3.1 del Código Civil), en el bien entendido, claro está, que unos medios interpretativos no excluyen los otros, debiendo usarse en su caso de todos ellos, en los términos expuestos, para alcanzar la solución correcta.

4ª) En el supuesto ahora enjuiciado, la actora afirma que se han producido las infracciones antecitadas por las razones que se indican, aduciendo al efecto que la negativa empresarial revela una clara obstaculización injustificada y desproporcionada a la efectividad de la conciliación de la vida familiar, por lo que solicita que se declare su derecho a prestar servicios en turnos de mañana de ocho horas ininterrumpidas o, subsidiariamente, que se le conceda la realización de turnos de trabajo de nueve horas diarias máximo de forma ininterrumpida igualmente en turno de mañana, al regularse la jornada de trabajo en el artículo 52 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad sin establecer un régimen de jornada superior a las nueve horas diarias.

Sin embargo, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, lo cierto es que habrían de rechazarse ambas peticiones, en tanto en cuanto no puede afirmarse sin más la existencia de un derecho del trabajador al cambio de turno alegando razones de conciliación familiar cuando la empresa justifique las razones para negar ese cambio, debiendo ponderarse en todo caso los intereses en conflicto y las circunstancias concurrentes, valorando singularmente la efectividad que pueda tener la decisión que se adopta, tanto en la esfera personal y familiar del trabajador como en la organización y funcionamiento interno de la empresa ( STC 3/2007, de 15 de enero).

Y así, según se indica en la sentencia recurrida, en el caso de autos la norma convencional que rige la relación laboral no contiene regulación expresa sobre el derecho a la concreción horaria, no habiéndose probado por la actora la necesidad objetiva de la jornada que solicita (que supondría en definitiva una reducción de la jornada diaria que realiza, aun cuando la actora insiste en que no es de su interés solicitar una reducción de jornada por cuidado de hijo conforme al artículo 37.6 ET), mientras que la empresa sí ha acreditado la imposibilidad de atender el horario que solicita la demandante, ya que éste no existe en el centro de trabajo de la actora ni se puede crear un turno de trabajo para ella sola, que, como es lógico, perjudicaría al servicio, al horario y al resto de la plantilla.

Así, pese a lo manifestado por la recurrente, y a la vista de lo establecido en el artículo 52 del Convenio Colectivo aplicable, nos encontramos con que, en una interpretación ajustada a los criterios hermenéuticos antecitados y dados los términos en que se planteó el debate, resulta indudable que no asistiría la razón a dicha parte, al no haberse justificado que el servicio permitiera el cambio interesado. Debiendo subrayarse, por un lado, que en el centro en que trabaja la actora el turno de mañana (que es el que la recurrente desea mantener) es de 7 a 19 horas, siendo éste precisamente el horario que tiene, habiendo acordado las partes de mutuo acuerdo que prestara servicios en dicho centro en el turno de mañana por petición de la actora (Hecho Probado Cuarto) y, por otro, que la demandante rechazó un trabajo que le ofreció la empresa en el Instituto de Salud Carlos III (Hecho Probado Noveno).

Por lo tanto, al no ser posible la adaptación de jornada solicitada por conciliación familiar, por no permitirlo el servicio, ni aparecer que le asista acción a la demandante para obtener el horario solicitado, conforme a lo expuesto, no cabría acoger la pretensión de la actora, debiendo decaer tanto la petición formulada con carácter principal como la deducida con carácter subsidiario, con arreglo a lo indicado, habida cuenta de que no aparece la vulneración de derechos fundamentales alegada en ningún caso, sin que quepa ignorar que, según ha puesto asimismo de relieve el Tribunal Constitucional, 'el demandante es el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando se alega la existencia de una discriminación' ( Sª del TC de 21 de marzo de 1986).

Todo ello obliga a rechazar igualmente estos dos motivos del recurso de la actora, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, ni quepa inferir por lo demás, de la solicitud de medidas efectuada por su ex marido, la necesidad del cambio horario alegada por ésta, al tratarse tan sólo de una petición ante el Juzgado que no se sabe si ha sido acogida o no.

Y aquí debe subrayarse que la cuestión planteada se centra de forma primordial en el debate sobre los extremos de referencia y ese fuerte componente fáctico ha de determinar en definitiva el contenido del fallo. Y al efecto se ha de señalar que, según reiterada jurisprudencia ( Sª. del TS de 10 de mayo de 1980, entre otras), no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, tal como ocurre en el presente caso.

Y en consecuencia, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Carla contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de MADRID de fecha 6 de noviembre de 2018, en los autos número 926/2018, en virtud de demanda presentada contra ALERTA Y CONTROL S.A, en reclamación de DERECHOS, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1049-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1049-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.