Sentencia SOCIAL Nº 4535/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2064/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0003034
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002064 /2019- MJC
Procedimiento origen: SANCIONES 0000611 /2018
Sobre: SANCION
RECURRENTE/S D/ña Arsenio
ABOGADO/A: SANTIAGO NANDIN VILA
RECURRIDO/S AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO
ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2064/2019, formalizado por el letrado D. Santiago Nandín Vila, en nombre y
representación de D. Arsenio , contra la sentencia número 51/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de

VIGO en el procedimiento SANCIONES 611/2018, seguidos a instancia de D. Arsenio frente a la AUTORIDAD
PORTUARIA DE VIGO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Arsenio presentó demanda contra a la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 51/2019, de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, don Arsenio , con DNI NUM000 , en virtud de un contrato suscrito el 16 de abril de 1999 presta servicios para la Autoridad Portuaria de Vigo, siendo de aplicación al vínculo laboral las cláusulas particulares de ese contrato y, en su defecto, el ET y demás normas de derecho laboral común, con expresa mención a la normativa en materia de incompatibilidades contemplada en la Ley 53/1984, desarrollada por el RD 598/1985.

SEGUNDO.- El actor desde el año 2001 era el Jefe del Departamento de Explotación Pesquera, devengando por ese puesto fuera del convenio una retribución variable que obliga a la plena disponibilidad, siendo incompatible con el ejercicio de cualquier otro puesto de trabajo. A raíz de la supresión de ese Departamento, desde el 26 de febrero de 2018 el actor desempeña el cargo de Jefe de Departamento de Apoyo Logístico, bajo la supervisión y control del Área de Planificación e Infraestructuras.

TERCERO.- El Departamento de Explotación Pesquera, dirigido por el actor, tenía atribuidas las siguientes funciones: 1) control de las operaciones de tráfico marítimo y terrestre del Puerto Pesquero; 2) organización, gestión y control de la utilización de las instalaciones portuarias pesqueras, incluyendo la toma de datos para la liquidación de los servicios prestados; 3) control de la explotación de las lonjas y demás instalaciones pesqueras, con arreglo a las normas de calidad y seguridad establecidas; 4) implantación y mantenimiento de los sistemas de calidad en el Puerto; 5) análisis de los resultados del Plan de Calidad en relación con el Puerto pesquero y evaluación de la eficacia del mismo, proponiendo cuantas medidas correctoras y preventivas fueran necesarias; 6) relación ordinaria con los usuarios del puerto pesquero y con las empresas que prestan servicios en el mismo; 7) relación ordinaria con el contratista/consultor de las asistencias técnicas en materias correspondientes a este Departamento; 8) supervisión y control de los contratos de limpieza en el Puerto Pesquero; 9) aquellas otras funciones encomendadas por la Dirección.

CUARTO.- El demandante asumió el cargo de Presidente de la Asociación IOFAMP (International Organization for Fisheries, Aquaculture and other Marine Proteins) desde su fundación en octubre de 2016, registrada el 27 de diciembre de 2016 como una asociación sin ánimo de lucro, y que en el mes de junio de 2017 se publicitaba como una organización de carácter internacional e integradora en materia de pesca y acuicultura, como asociación de puertos pesqueros, de descarga de pescado y sus operadores que promueve la cooperación entre los puertos pesqueros, profesionales, empresas e instituciones para simplificar la gestión de los recursos marinos vivos, así como la gestión de los puertos pesqueros y sus operadores, destacando entre sus objetivos el establecimiento de un networking de mercados, puertos pesqueros, y sus operadores en todos los continentes para solventar los problemas y exigencias surgidos de las cadenas de distribución y entidades que buscan garantizar la sostenibilidad, la lucha contra la pesca INDNR, la salud pública, la trazabilidad de los productos y un etiquetado homogéneo, u ofreciendo asesoramiento en gestión pesquera, mercados y comercialización. En sus Estatutos se prevé la creación de un registro internacional de puertos y mercados pesqueros, intercambio de información y datos de todos los sectores y mercados del sector pesquero o la implantación progresiva de un sistema estandarizado y universal para el sector pesquero, señalando que el cargo de presidente es gratuito, si bien podrá recibir dietas, retribuciones o estipendios por gastos de representación ante toda clase de organismos públicos o privados.



QUINTO.- El 31 de julio de 2017 la APV comunicó al demandante la formación de un expediente informativo en su contra por haber incurrido en supuesta causa de incompatibilidad de funciones sin recabar previa autorización, al tenerse conocimiento que ostentaba la presidencia de una organización llamada IOFAMP (International Organization for Fisheries, Aquaculture and other Marine Proteins).

SEXTO.- En el seno de ese expediente informativo, el 7 de agosto de 2017 el actor formuló sus alegaciones de descargo aduciendo que dicho organismo es una Asociación sin ánimo de lucro en el ámbito pesquero y acuicultura, sin más fondos que las propias aportaciones de sus socios, adoleciendo su cargo de presidente de toda nota retributiva, e informando que en tanto no se clarificase esa situación había interesado su suspensión del órgano rector de la Asociación, cesando como Presidente el 8 de septiembre de 2017. SÉPTIMO.- A través de escrito con registro de entrada de 9 de agosto de 2017 el actor solicitó formalmente la compatibilidad de su puesto de trabajo con su condición de miembro de la organización IOFAMP, no obteniendo respuesta de la APV. OCTAVO.- Tras la finalización del expediente informativo, por Resolución de 20 de diciembre de 2017 de la Dirección de la APV se acordó la incoación de un expediente disciplinario contra el demandante por la presunta comisión de una infracción de la Ley 53/1984, catalogada como falta muy grave según el artículo 95 n) de la LEBEP y el nombramiento de don Gabino como instructor, confiriéndole un plazo de 15 días hábiles para presentar un escrito de descargo. NOVENO.- Una vez unidas las alegaciones del trabajador por escritos de 10 de enero, 8 de febrero y 14 de mayo de 2018 y de conformidad con la propuesta de sanción emitida por el instructor del expediente el 15 de junio de 2018, la Directora de la APV dictó Resolución de 18 de junio de 2018 imponiendo al demandante una sanción de dos días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave consistente enla vulneración de la normativa en materia de incompatibilidades, que le fue notificada ese mismo día 18 de junio de 2018. DÉCIMO.- Durante la sustanciación del expediente, el actor planteó incidente de recusación frente al instructor mediante escrito de 8 de febrero de 2018, que fue desestimado por Resolución de la Directora de la APV de 27 de febrero de 2018, notificada al interesado el 9 de abril.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda en materia de impugnación de sanción interpuesta por DON Arsenio contra la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, confirmado la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante dos días y apercibimiento de no volver a repetir las actuaciones que dieron causa a la incoación del expediente disciplinario, impuesta mediante Resolución de 18 de junio de 2018, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Arsenio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/04/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda en materia de impugnación de sanción interpuesta por el actor contra la Autoridad Portuaria de Vigo y confirmo la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante dos días y apercibimiento de no volver a repetir las actuaciones que dieron lugar a la incoación del expediente disciplinario, impuesta mediante resolución de 18 de junio de 2018, absolviendo a la demandada de los pedimientos deducidos en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' El actor, Dº Arsenio , con DNI NUM000 , en virtud de un contrato suscrito el 16 de abril de 1999 presta servicios para la autoridad portuaria de Vigo. Según el texto del contrato serian de aplicación al vínculo laboral las cláusulas particulares de ese contrato y ,en su defecto el ET, y demás normas de derecho laboral común, con expresa mención a la normativa en materia de incompatibilidades contemplada en la ley 53/1984 desarrolladas por RD598/1985 y régimen disciplinario .

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 8 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal: 'Tras la finalización del expediente informativo por resolución de 20 de diciembre de 2017 de la dirección de la APV se acordó la incoación de un expediente disciplinario contra el demandante con base en los hechos señalados en la misiva dirigida por el presidente de la APV a la Sra. Directora del Ente , el 18 de julio de 2017, consistentes en que el trabajador se hubiese estado dirigiendo a la FO en calidad de presidente de una organización llamada IOFAMP sin que se hubiese solicitado la correspondiente compatibilidad imputándole por ello la presunta comisión de una infracción de la ley 53/1984 catalogada como falta muy grave según el artículo 95n) de la LEBEP y el nombramiento de Don Gabino como instructor confiriéndole un plazo de 15 días hábiles para presentar un escrito de descargo.' 3.- En último lugar y en conexión con la anterior revisión interesa la recurrente la Modificación del HDP 9 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal :' Una vez unidas las alegaciones del trabajador por escrito de 10 de enero, 8 de febrero y 14 de mayo de 2018 y de conformidad con la propuesta de sanción emitida por el instructor del expediente de 15 de junio de 2018, la directora de la AOV dicto resolución de 18 de junio de 2018 imponiendo al demandante una sanción de dos días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave consistente en la vulneración de la normativa en materia de incompatibilidades, en concreto por haber estado realizando actividad profesional incompatible sin haber solicitado previa autorización .resolución que le fue notificada ese mismo día 18 en junio de 2018'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las revisiones interesadas; por lo que se refiere a la primera de las primeras adiciones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 247 y siguientes, la misma estima la sala que no ha de prosperar y ello y ello al carecer de trascendencia a los efectos de resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso. Por lo que respecta a las Modificaciones/ adiciones al HDP 8 y 9 del relato factico y con apoyo en la documental obrante en autos, la sala estima que ha de seguir igual suerte desestimatoria que el anterior al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.



TERCERO: La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, y en varios apartados o submotivos efectúa diferentes denuncias jurídicas: I.- En el primer submotivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia vulneración del procedimiento legalmente establecido, caducidad del expediente disciplinario, nulidad de la sanción, infracción de los artículos 21 y 25 y disposición adicional primera, apartado 2c) de la ley 39/2015 de 1 de octubre de procedimiento administrativo común de las Administraciones Publicas, en concordancia con el artículo 25 de la ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público (LRJSP) y artículo 98.1 del Real decreto Legislativo 5/2015 de 20 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley del estatuto básico del empleado público (TRLEBEP) ; alegando en esencia la caducidad del procedimiento disciplinario incoado por la APV ;estimando que por remisión expresa de la cláusula del contrato en concordancia con el artículo 20 de la LISAP debía entenderse de aplicación preferente al régimen disciplinario lo dispuesto en el TRET y vigente convenio colectivo de la autoridad portuaria de Vigo y ello al margen de quedar el trabajador fuera de convenio para las restantes cuestiones y resultado de aplicación complementaria o supletoria las disposiciones obrante en el TREBEP, en la LRJSP conforme su artículo 25 .3 y lo dispuesto en el LPAC conforma a su DA 1ª, 2ªc.

reguladores de los procedimientos administrativos, al tratarse de un procedimiento sancionador promovido desde la administración. y estima así sería de aplicación el plazo de tres meses, plazo de aplicación al no existir un plazo especial ni en el TREBEP ni en la LISAP para la resolución del procedimiento, lo que conllevaría la caducidad automática del procedimiento, al estar acreditado que la resolución que finalizo el procedimiento disciplinario habría sido dictada y notificada superado con creces el plazo de los tres meses con que contaba la administración para resolver y notificar la resolución administrativa conforme a lo previsto en el artículo 21.3 de la LPAC, plazo de aplicación, al no existir un plazo especial ni el TREBEP ni en la LISAP, pues estima que es de aplicación supletoria la LPAC al procedimiento que nos ocupa, dado que tiene naturaleza sancionadora para el empleado público, aunque nos movamos en este caso en el campo de las potestades disciplinarias entre empleador y empleado, la APV como administración pública no puede escapar de la aplicación de la LPAC en cuanto a la mínimas exigencias del procedimiento a seguir, entre las que se haya la del sometimiento al plazo legalmente establecido. Siendo prueba de que estamos ante un procedimiento administrativo, el propio informe de la abogacía del estado obrante en las actuaciones del expediente y, así como la tramitación y resolución de un incidente de recusación planteado por el empleado público al amparo de la ley 40/2015; por lo que considera que no se puede compartir el posicionamiento del juzgado al determinar la inaplicabilidad de los artículos 21 y 25 de la LPAC; por lo que considera que procede la estimación del motivo por apreciación de caducidad, lo que debería conducir a la revocación de la sentencia y anulación de la sanción impuesta.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar es de destacar que la legislación laboral aplicable al personal laboral de las administraciones públicas, será una mezcla del Estatuto de los trabajadores, del Estatuto Básico del Empleado Público y los convenios colectivos aplicables, sin que sea posible la técnica del espigueo. Este conjunto normativo ha provocado en ocasiones una difícil integración.

Siendo de destacar al respecto la sentencia el TS de fecha 23 de mayo de 2013 que resuelve recurso de casación nº 2178/2012, y que señala que: '... Tras la entrada en vigor del EBEP, mediante Ley 7/2007, el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige por lo que en él resulte, así como por la legislación laboral que sea de aplicación con arreglo a las disposiciones del EBEP. Así se estipula en el art. 7, referido a la 'normativa aplicable al personal laboral', que señala: 'El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponen'. Se trata, pues, de una técnica de exclusión pormenorizada, de suerte que la norma de la legislación laboral queda excluida cuando así se establezca en el propio EBEP para dar cabida a su norma específica; todo ello, dejando a salvo el papel de la negociación colectiva en las materias en las que quepa la disponibilidad (como pusimos de relieve en las STS de 7 de diciembre -rcud. 4318/2009 y rcud. 4415/2009- y 9 de diciembre de 2010 -rcud. 4178/2009-, en relación a los permisos por asuntos particulares en que concurría regulación específica en el convenio colectivo aplicable)....' 2.- En segundo lugar decir que procede, por tanto, examinar la regulación específica del EBEP en materia disciplinaria para extraer la normativa aplicable al régimen de infracciones del personal laboral.

La responsabilidad disciplinaria del personal laboral de las Administraciones Públicas está sujeta al régimen disciplinario establecido en el Título VII del EBEP 'y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto' ( art. 93.1 EBEP). Para el personal laboral, el ap. 4 del art. 93 EBEP añade que su régimen disciplinario 'se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral'.

En el Título VII se contempla la regulación del ejercicio de la potestad sancionadora ( art. 94 EBEP), las faltas disciplinarias ( art. 95 EBEP), las sanciones ( art. 96 EBEP) la prescripción de las faltas y sanciones ( art. 97 EBEP) y el procedimiento disciplinario y medidas provisionales ( art. 98 EBEP).

Corresponde ahora analizar en que aspectos de la regulación de la materia disciplinaria que el EBEP lleva a cabo se contiene un sistema completo y en cuáles tiene cabida la legislación laboral a la que se remite el antes citado art. 93.4 EBEP.

Pues bien el artículo 94 que regula el ejercicio de la potestad disciplinaria. Señala que: '1.Las Administraciones Públicas corregirán disciplinariamente las infracciones del personal a su servicio señalado en el artículo anterior cometidas en el ejercicio de sus funciones y cargos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de tales infracciones.

2. La potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con los siguientes principios: a) Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través de la predeterminación normativa o, en el caso del personal laboral, de los convenios colectivos.

b) Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor.

c) Principio de proporcionalidad, aplicable tanto a la clasificación de las infracciones y sanciones como a su aplicación.

d) Principio de culpabilidad.

e) Principio de presunción de inocencia.

3. Cuando de la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración.' Por su parte el artículo 98 del LEBEP que regula el procedimiento disciplinario y medidas provisionales.

Establece que: '1. No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido.

La imposición de sanciones por faltas leves se llevará a cabo por procedimiento sumario con audiencia al interesado.

2. El procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto se estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable.

En el procedimiento quedará establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos.

3. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer..

Pues bien del examen conjunto de tales preceptos se comprende que pese al silencio legislativo en lo relativo a los procedimientos sancionadores del personal laboral al servicio de las administraciones publicas serán en gran medida los convenios colectivos los que tiene encomendados el desarrollo del procedimiento disciplinario, como por ejemplo el II convenio colectivo único para el personal laboral de la administración general del estado, y el II convenio colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuaria, y que en el supuesto de autos no es de aplicación a la relación laboral del actor quien por su jerarquía de jefe de departamento queda expresamente excluido de su ámbito subjetivo, de conformidad con los artículos 1 y 3.

3.- En tercer lugar es de señalar que , como correctamente aprecio el juzgador de instancia , la sala estima que no pueden ser de aplicación las reglas del procedimiento administrativo común establecidas en la ley 39/2015 de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas , y ello en base a que como apunta la sentencia del TSJ de Castilla-León de 8 de enero de 2016, 'el expediente disciplinario para sanciones laborales no constituye un procedimiento administrativo sancionador en sentido propio, siendo distinto su origen normativo significado y alcance, no ejecutándose en el poder sancionador público'.

Por tanto en el supuesto de autos a la relación laboral del actor con la APV le es de aplicación en primer lugar las condiciones particulares plasmadas en su contrato de trabajo , en segundo lugar la LEBEP y el ET (asi como la ley 31/1984 en materia de incompatibilidades desarrollada por el RD 598/1985 como se recoge expresamente en el contrato); por tanto y no existiendo precepto alguno de carácter general en la legislación laboral que regule un plazo para la tramitación de los expedientes disciplinarios, pues ni el ET, ni la LEBEP prevé plazo alguno al respecto, y al no estar afectada la relación laboral por ningún convenio colectivo, que fije un tiempo máximo, no procede admitir la invocada caducidad del procedimiento disciplinario, y ello además , pues como acertadamente señala el juez 'a quo' se observa que la actuación de la APV se ha ajustado a esos cánones o principios de celeridad y eficacia, estimando que su respuesta dentro de ese lapso de tiempo de 6 meses, es razonable , en atención a su complejidad y laboriosidad, sobre todo tomando como guía los plazos que fijan otros convenios, como el de la Administración General del Estado que lo fija en 6 meses.

II.- En el segundo submotivo del recurso, también correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS la recurrente denuncia vulneración del procedimiento legalmente establecido y de los principios del procedimiento disciplinario de las administraciones públicas, imposición de sanción por hecho diferente al recogido en la resolución de inicio del expediente ; y alega que el motivo que se invoca al inicio del expediente es no haber solicitado la compatibilidad y el motivo señalado en la resolución final es realizar una actividad incompatible sin autorización, lo que estima que supone una clara vulneración de garantías básicas del procedimiento administrativo sancionador previsto en los artículos 134 y 135 de la LPAC en concordancia con los principios de la potestad sancionadora de los artículos 25 y ss de la LRJSP extensivos a la potestad disciplinaria de las administraciones públicas con el personal a su servicio, incluido laborales conforme expresa su apartado 3.

Motivo que la sala estima que ha de decaer por cuanto que como se ha razonado en el motivo anterior, al no ser de aplicación las reglas del procedimiento administrativo común establecidas en la ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas.

III-En el tercer submotivo denuncia la recurrente vulneración del procedimiento legalmente establecido y de los principios del procedimiento disciplinario de las administraciones públicas, alegando falta de traslado y trámite de audiencia previo al empleado público tras dictarse propuesta de resolución y antes de dictarse esta, y vulneración de los articulo 82 y 89 de la LPAC en concordancia con el artículo 25 de la LRJSP y articulo 98 de TREBEP, y señala que no se concedió al empleado público tramite de alegaciones tras la finalización de la instrucción de conformidad con los artículos 82 y 89.2 de la LPAC, denuncia jurídica esta última que no puede prosperar pues como se ha dicho reiteradamente la sala estima que los preceptos y reglas del procedimiento administrativo común no son de aplicación al supuesto de autos, y siendo así no es admisible que la sentencia haya incurrido en infracción de preceptos que no son aplicables.

Y por lo que se refiere a la denunciada infracción de lo señalado en el artículo 89.2 del TREBEP, decir que el artículo 89 del EBEP regula las excedencias, y sin duda la recurrente se refiere al artículo 98 que regula el procedimiento disciplinario el cual establece que: 1. No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido.

2. El procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto se estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable.

En el procedimiento quedará establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos.

Y lo cierto es que en el supuesto de autos se cumplen los requisitos citados y en observancia del citado precepto se le ha garantizado indiscutiblemente el trámite de audiencia y de defensa, dándole respuesta a cada una de las alegaciones a lo largo del expediente y preservando la debida separación de los órganos encargados de la instrucción y resolución del expediente.

Y como señala la sentencia recurrida, la resolución sancionadora cumple en su texto el mandato contenido en el art 58 del ET referente a la comunicación escrita al trabajador, haciendo constar los hechos que la motivan, la fecha ,sin que se aprecie incongruencia en la resolución, que es además coherente con el pliego de cargos o los hechos que determinaron la apertura del expediente disciplinario, a saber la realización de actividades representativas privadas como presidente de una asociación, cuyas líneas programáticas sostiene la demandada que entran en concurrencia con las atribuciones del cargo de jefe de departamento de explotaciones pesqueras y ello sin recabar previamente la preceptiva autorización o declaración de compatibilidad a tenor de la ley 53/1984. Razones tosas ellas que conducen a la desestimación de este submotivo.

III.- En el último submotivo la recurrente también con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia inexistencia de infracción, reconocimiento de la compatibilidad por silencio administrativo positivo de la Administración, incongruencia omisiva de la sentencia , y vulneración del artículo 24 de la CE, art 97.2 de la LRJS y art. 209 apartados 2 y 3 de la LEC e indebida inaplicación del art 24.2 de la LPAC, alegando en primer lugar incongruencia omisiva instalada en el fallo respecto a la falta de examen de la alegación formulada por la APV relativa a la efectiva tenencia de reconocimiento de compatibilidad del empleado público por silencio administrativo; y por ende la contradictoria resolución sancionadora que se fundamenta en la realización de una actividad presuntamente incompatible realizada sin autorización, y en el supuesto de autos dado que el trabajador solicito en fecha de 8 de agosto de 2018 expresamente ante la APV la compatibilidad entre su cargo y el puesto desempeñado en IOFAMP, no recibiendo contestación alguna, habiendo superado la administración el plazo legal de 3 meses para dictar y notificar la resolución administrativa correspondiente, el trabajador habría obtenido la compatibilidad por silencio positivo, por lo que resulta incierta la afirmación contenida en la sanción de que el actor incurrió en un supuesto de incompatibilidad, pues la compatibilidad había sido reconocida por silencio positivo.

Respecto de ello decir, en primer lugar que la incongruencia omisiva alegada debería hacerse valer por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , pues de prosperar la misma ello determinaría la nulidad de la sentencia y reposición de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, a fin de que se dicte otra resolviendo todas las cuestiones planteadas; En aras a la tutela judicial efectiva la sala habrá de resolver sobre la denunciada infracción alegada que estima que la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996, ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'.

El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesario o imprescindible» ( SSTC 68/1988; 95/1990; 85/1996, de 21/Mayo; 86/2000, de 27/Marzo, FJ 4. STS 13/05/98 -RC 1439/97- Ar. 4645).

Pero conviene recordar que una eventual ampliación de la admisibilidad constitucional de las respuestas judiciales «tácitas» resultaría desautorizada tras las Sentencias del TEDH -09/12/94- en los asuntos RUIZ TORIJA e HIRO BALANI, cuya doctrina seguirían las SSTC 91/1995, 146/1995 y 150/1995 Conforme a la doctrina constitucional [ SSTC 142/1987, 36/1989, 368/93, 87/1994 y 39/1996] sólo viola el art.

24.1 CE aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ STC 368/93] ( STS 25/04/06 -RC 147/05-).

«Ese vicio de la sentencia [incongruencia omisiva] es apreciable cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión» [ SSTC 250/05, de 10/Octubre; 264/05, de 24/Octubre] ( STS 05/05/05 -rec.

18/05-).

Para determinar si existe incongruencia omisiva en una resolución judicial, no basta genéricamente con confrontar la parte dispositiva de la Sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y «petitum»], a fin de comprobar si el órgano judicial dejó imprejuzgada alguna cuestión, sino que, además, «es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» [ SSTC 5/2001, de 15/Enero; 237/2001, de 18/Diciembre, F.4; 237/2001, 18/Diciembre, F. 6; 27/2002, de 11/Febrero]. Pues la exigencia de congruencia «no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo» [ STC 182/2000, de 10/Julio] ( SSTC 91/2003, de 19/Mayo, F. 2; 193/2005, de 18/ Julio, F. 3; 41/2007, de 26/Febrero, FJ 3.

Pues bien en el supuesto de autos la sala estima que la sentencia de instancia desestima tácitamente la pretensión del demandante de entender reconocida la compatibilidad por silencio positivo, al deducirse así de los razonamientos de la sentencia. Por lo que no concurre la denuncia infracción jurídica al no existir incongruencia omisiva.

Y respecto a la cuestión relativa a si la compatibilidad ha de estimarse o no reconocida por silencio, decir que en la medida en que la sala estima que no es de aplicación al supuesto de autos la LPAC, no cabe admitir el efecto del silencio positivo respecto de la solicitud de compatibilidad, pues dicho silencio es instituto propio del procedimiento administrativo, esto es de aquella actividad de las Administraciones Públicas sometida al ordenamiento administrativo así y reiterando lo ya dicho en tanto que el ordenamiento sectorial que nos ocupa rechaza la naturaleza administrativa del vínculo entre la APV y el actor y además somete expresamente las relaciones de empleo al ordenamiento laboral hemos de estar a las prescripciones del mismo, en el que se desconoce el instituto del silencio positivo, respecto de la ausencia de manifestación de voluntad alguna por el empleador respecto de la solicitud de compatibilidad que se sostiene por el actor estimada por silencio.

IV.-Finalmente en el ultimo submotivo del recurso, la representación letrada del recurrente alega inexistencia de la infracción y compatibilidad entre las funciones desarrolladas por el trabajador en la IOFAMP y las desempeñadas como jefe de departamento de explotación pesquera, denunciando ausencia de vulneración de la LISAP articulo 11 y 14, e inexistencia de dolo o culpa por infracción del artículo 28 de la LPAC, alegando en esencia que la OIFAMP es una organización sin animo de lucro especializada en materia de pesca y cuya forma jurídica es la de asociación constituida al amparo de la ley orgánica 1/2000 de 22 de marzo.

Asociación que obra inscrita en el registro de asociaciaciones del ministerio de Interior, y sus objetivos conforme a sus estatutos, son básicamente ofrecer asesoramiento a sus asociados en materia jurídica, mercados, investigación pesquera, generación de un registro internacional de puertos y mercados pesqueros, creación de un 'newtworking' de expertos en la materia, que no genera ningún tipo de ingresos económicos para sus asociados, los cuales aportan de hecho diversas cuotas para su sostenimiento. Y estima que las actividades desarrolladas por la IOFAMP no guardan relación alguna con las prestadas por el actor como jefe de departamento de explotación pesquera del puerto de Vigo, y señala que siendo las funciones del actor entre otras las del control de las operaciones de tráfico marítimo y terrestre del puerto de Vigo, la organización, gestión y control de la utilización de las instalaciones portuarias pesqueras, incluyendo la toma de datos para la liquidación de los servicios prestados, el control de la explotación de las lonjas y demás instalaciones pesqueras, con arreglo a las normas de calidad y seguridad establecidas, implantar y mantener en el puerto de Vigo los sistemas de calidad garantizando su concordancia con las normas acreditadas por la sociedad española de normalización o equivalente, la relación con los usuarios del puerto pesquero y con la empresas que prestan servicios en el mismo, la supervisión y control, de los contratos de limpieza del puerto pesquero, y la organización, dirección y control del personal adscrito al departamento.

Y señala la recurrente que las funciones de jefe de departamento no guardan relación directa con los fines de la asociación contenidos en sus estatutos articulo 18 que cita en el recurso y estima que no hay identidad funcional entre el puesto portuario y los fines de la asociación, y alega asimismo que la actividad desempeñada en IOFAMP no le ha impedido al trabajador cumplir con la plena disponibilidad horaria en su quehacer profesional, quedando a disposición de las jefaturas del departamento portuario para cualquier eventualidad y en cualquier momento.

Y por último señala que la sentencia infringe lo dispuesto en el articulo 28.1 de la LRJSP, que señala que la administración y sus entes solo podrán sancionar a las personas que resulten responsables 'a titulo de dolo o culpa' quedando derogada la previsión recogida en la precedente ley 30/1992 de 26 de noviembre respecto a la posibilidad de sancionar los supuestos de 'de mera inobservancia'.

Comenzando por el examen de esta última denuncia jurídica, la sala estima que la misma no puede prosperar y ello por cuanto que como se ha dicho reiteradamente la ley invocada no es de aplicación en el caso de autos.

Pues bien para resolver las anteriores cuestiones , en definitiva la existencia o no de infracción ,ha de partir la sala de los hechos que constan en el ordinal factico y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en que , según consta en el HDP 1 el actor suscribió con la APV un contrato con fecha de 16 de abril de 1999, siendo de aplicación al vínculo laboral las clausulas particulares de ese contrato y en su defecto el ET y demás normas de derecho laboral común , con expresa mención en el contrato a la normativa en materia de incompatibilidades contemplada en la ley 35/1984 desarrollada por el RD 598/1985.

Que asimismo consta en el HDP 9 que en la resolución de 15 de junio de 2018 la directora de la APV acordó la imposición al actor de una sanción de dos días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave consistente en la vulneración de la normativa en materia de incompatibilidad, siendo esta resolución coherente con los hechos que determinaron la apertura de expediente disciplinario, fundados en la realización de representativas actividades privadas como Presidente de una Asociación cuyas líneas programáticas entran en concurrencia con las atribuciones del cargo de jefe de departamento de explotaciones pesqueras, y ello sin tratar de recabar la preceptiva autorización o declaración de compatibilidad a tenor de la ley 53/1984.

Pues bien la normativa aplicable a esta situación fáctica esta constituida, como se ha dicho por la ley 53/1984 desarrollada por el RD 598/1985 ; la ley 53/1984 de imperativa observancia para el personal civil y militar al servicio de la administración del Estado y de sus organismo públicos, y aplicable al actor por estar expresamente establecido en su contrato de trabajo, establece en su artículo 1.3 que: 'en cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo para el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta ley es incompatible con el ejercicio de cualquier cargo , profesión o actividad, publico o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad independencia.' Por su parte el art 11.1 de la misma ley señala que: 'de acuerdo con lo dispuesto en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por si o mediante sustitución actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolla el departamento, organismo o entidad donde estuviera destinado'. Por su parte el artículo 12 señala 1: ' En todo caso el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta ley no podrá ejercer las actividades siguientes: el desempeño de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares, en los asuntos en que este interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años, o tenga que intervenir por razón del puesto público. Se incluyen en especial en esta incompatibilidad las actividades profesionales prestadas a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño del puesto público .la pertenencia a consejos de administración u órganos rectores de empresas o entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas este directamente relacionada con las que gestione el departamento, organismo o entidad en que preste sus servicios el personal afectado'.

Asimismo el artículo 14 señala que 'el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales, fuera de las administraciones publicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad.' Por su parte el Real decreto 598/1985 de desarrollo de l ley en su articulo 11 señala que ' en aplicación de lo previsto en el artículo 11e 2 de la Ley 53/1984 no podrá reconocerse compatibilidad para el desempeño de las actividades privadas que en cada caso se expresen al personal que se enumera en los apartados siguientes :3.- El personal que realice funciones de informe, gestión o resolución, con la realización de servicios profesionales, remunerados o no, a los que se pueda tener acceso como consecuencia de la existencia de una relación de empleo o servicio en cualquier departamento, organismo, entidad o empresa públicos, cualquiera que sea la persona que los retribuya o la naturaleza de la retribución.' Pues bien a la vista de la regulación legal y de los hechos imputados y acreditados en el supuesto de autos, la sala estima , al igual que apreció el juzgador de instancia, que en efecto la conducta del actor consistente en la asunción y ejercicio activo de funciones directivas de presidente de la asociación IOFAMP( International Organization For Fisheries, aquaculture and Éter Marine Proteins), entidad de carácter privado, aun cuando sea una entidad sin ánimo de lucro y por más que su cargo no lleve aparejada retribución de ninguna clase, salvo el ejercicio de evidentes funciones representativas de la misma, y teniendo en cuenta que sus objetivos, por su eventual contacto con empresas u organismos comunes, conectan estrechamente con el área de explotación pesquera gestionada por el actor en la Autoridad Portuaria de Vigo, el cual además percibe una retribución variable precisamente por la disponibilidad completa, por lo que la sala estima que incurre en causa de incompatibilidad, la cual aun cuando materialmente no se haya llegado a producir, es obvio que en un plano teórico podría comprometer la imparcialidad o independencia o impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus funciones, Y tal supuesto de incompatibilidad sin haber instado la previa autorización se incardina dentro del tipo sancionador recogido en el artículo 95n) del LEBEP (El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad).

Por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D.

Arsenio contra la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de Vigo en los autos nº 611/2018 seguidos a instancias del actor frente a la Autoridad Portuaria de Vigo sobre sanción debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.