Sentencia Social Nº 454/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1340/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001340/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00454/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1340/10

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1457/09

RECURRENTE/S: INSTALACIONES INABENSA S.A

RECURRIDO/S: Ceferino

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintiuno de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 454

En el recurso de suplicación nº 1340/10 interpuesto por el Letrado JUAN CARLOS MORAGA CARRASCOSA en nombre y representación de INSTALACIONES INABENSA S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha 26 DE NOVIEMBRE DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1457/09 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por Ceferino contra, INSTALACIONES INABENSA S.A en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 26 DE NOVIEMBRE DE 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ceferino , contra la mercantil "INSTALACIONES INABENSA S.A." no comparecida debo declarar y declaro la improcedencia del despido y condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión del actor o, a elección de aquélla, a que le indemnice con la suma de 20.268,75 euros VEINTEMIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO Y SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (20.268,75 EUROS) y en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la presente resolución a razón de 235 EUR/día.

La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado de lo social sin esperar a firmeza de sentencia. De no efectuarse opción se entenderá hecha por la readmisión.

Del importe de los salario de tramitación podrá descontarse, si se prueba lo percibido, el importe de los salarios percibidos en otro empleo alternativo u ocupación por cuenta propia sustitutiva del trabajo y salario perdidos.

Del mismo modo, en caso de haber tramitado prestaciones por desempleo, procederá la regulación de la prestación ante el Servicio de empleo formulando nueva solicitud prestacional en forma, a cuyo efecto se notificará la presente resolución a dicha gestora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"1º) Que el trabajador comenzó a prestar servicios el día 5 de septiembre de 2007 como jefe de sección para la realización de una obra determinada consistente en "Control económico administrativo del Proyecto Guapi (Colombia) doc. 1 y 2 del ramo de prueba de la demandante percibiendo una remuneración de 7.065,97 euros brutos mensuales.

2º) Que el contrato era temporal para obra o servicio determinado, el expresado más atrás, y por tanto conforme a su naturaleza de duración incierta (doc. 1).

3º) Que una vez en Colombia, suscribió un nuevo contrato de "trabajo a Término Indefinido", con idéntico objeto al suscrito con fecha 5 de septiembre de 2007.

4º) Que en fecha 31 de agosto, con efectos desde esa fecha la empresa comunica al trabajador la extinción del contrato de trabajo por terminación del objeto del contrato, sin que la demandada haya justificado dicha extinción.

5º) El trabajador no ostenta ni ha ostentado cargo sindical, o cargo representativo de los trabajadores.

6º) Se ha intentado la conciliación previa con fecha 30 de septiembre de 2009 con resultado de sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social cuya sentencia se recurre por el actor en suplicación declaró, estimando parcialmente la demanda, la improcedencia de su despido, con los efectos legales consiguientes, pronunciamiento que se impugna exponiendo tres motivos. En el primero, al amparo del art. 191 b) de la LPL , se interesa que conste en un nuevo ordinal que "Tanto el demandante como su esposa, Dª Lourdes , prestaban servicios laborales en sendas empresas radicadas en Madrid, habiendo causado baja en las mismas, ante el ofrecimiento de incorporación a un puesto de trabajo del actor, en Colombia".

No se estima esta revisión fáctica por ser ajena al objeto del proceso y del propio recurso, consistente en determinar la legislación laboral aplicable-la española o la colombiana-respecto de la forma de cálculo del importe indemnizatorio por el despido del actor, cuestión de orden puramente jurídico para cuyo examen y resultado no influyen las circunstancias expuestas en el enunciado propuesto para su incorporación al factum.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, formulado al amparo del art. 191 c) de la LPL , se invocan como normas infringidas los arts. 217.3 de la LEC ("Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior"), en relación con el art. 94.2 de la LPL ("Los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez o Tribunal. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada".)

La finalidad de esta censura jurídica es dejar constatado que el contrato de obra suscrito entre las partes tenía una duración prevista de 48 meses, en cuyo caso y dado que dicho contrato terminó 42 meses antes de la fecha señalada para su finalización, el actor tendría derecho a percibir la indemnización correspondiente, con arreglo a la normativa del derecho colombiano, al período que restaba. Se aduce que al no comparecer la empresa demandada al acto del juicio y habiendo sido admitida por el Juzgado la prueba documental solicitada en demanda, que acreditaría, se dice, que la duración del proyecto era de 48 meses (hecho segundo de la demanda), la falta de aportación del contrato entre el demandado y el cliente de Colombia con el que había concertado la obra por el plazo indicado, ha causado perjuicio al actor al no haber podido demostrar que fue contratado por un período de la indicada duración.

Si el demandado no comparece en juicio y por tal razón no se puede disponer de la prueba documental solicitada antes de dicho acto, la norma procesal laboral citada otorga al juzgador la facultad, que no el deber, de tener por probado aquello que tenga conexión con dicha prueba, según se deduce claramente de los términos del precepto, que utiliza el vocablo "podrán estimarse probadas" (las alegaciones hechas por la contraria). Por ello, no resultaba obligado para el Magistrado de instancia admitir como circunstancia implícitamente probada que el contrato del actor tenía una duración prevista de 48 meses, aserción que en cualquier caso sería claramente contradictoria con la cláusula sexta del contrato para obra o servicio suscrito por las partes el 5-9-2007 (folio 20) consistente en "control económico administrativo del Proyecto Guapi (Colombia)", de duración incierta, como es propio de esta modalidad contractual, y por supuesto con el aquéllas firmaron a término indefinido sometido a la legislación colombiana el 1-9-2008 (folios 21 23), y en el que no hay mención alguna a dicha obra.

TERCERO.- A continuación se citan como infringidos los arts. 1.4 del ET y, por no aplicación, los arts. 13, 14, 16, 21 y 64 del Código Sustantivo de Trabajo de Colombia . La argumentación del motivo descansa en que la legislación aplicable es la colombiana por haberlo establecido así las partes según consta sin duda a la luz del contrato referido de 1-9-2008, y en que, aun no siendo esto cierto, en todo caso al ser esta última normativa más beneficiosa para el trabajador en materia de extinción del contrato de trabajo por obra o servicio determinado, siempre se impondría su aplicación, concluyéndose en que, al haberse previsto que la duración del proyecto era de 48 meses, la demandada ha de compensar al actor con la correspondiente indemnización por lucro cesante y daño emergente, conforme al art. 64 del Código Sustantivo de Trabajo de Colombia , que para el supuesto en que los contratos a término fijo finalicen por voluntad del empleador, el trabajador devengará el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado en el contrato o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, sin que la indemnización pueda ser inferior a 15 días.

A tenor de lo que se relata en los ordinales 1º, 2º y 3º de la sentencia recurrida, no cuestionados, la relación laboral entre las partes se constituyó para que el actor prestara servicios en una obra determinada, ubicada en Colombia, limitada en el tiempo pero siempre de duración incierta, conforme a los arts. 15.1 a) del ET y 2.1 del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre . Lo que se apunta en el recurso sobre la intención empresarial de acogerse a la normativa colombiana mediante la firma de un contrato de trabajo de carácter indefinido que le era más favorable, pese a la identidad del objeto (la misma obra determinada que estaba pactada) es aspecto que, de ser veraz, quedaría en todo caso neutralizado porque en el ordinal 3º se dice que este contrato tenía el mismo objeto que el celebrado el 5-9-2007, de lo que con lógica evidencia habría que inferir la nulidad de dicho pacto si ciertamente uno y otro contrato tenían en realidad el mismo objeto y además porque esta nulidad se impondría si el empresario utilizó la modalidad negocial indefinida con fin de eludir los efectos económicos de la extinción unilateral del contrato de duración determinada, más beneficiosos para el trabajador que los derivados del de duración indefinida, con arreglo al Código Sustantivo de Trabajo de Colombia, lo que conduce a entender que difícilmente puede aplicarse este Código si el contrato que a tal disposición sustantiva se acoge, es nulo-por imperativo de los arts. 6.3 del Código Civil y 3.5 del ET-, y siendo así son aplicables las normas laborales sobre la contratación temporal en la modalidad de obra o servicio determinado del derecho español, tal y como figura en el primer contrato de 5-9-2007, que es el único válido y eficaz y sobre el que cabe exigir su cumplimiento.

Por lo dicho, la nulidad del contrato sometido a la normativa colombiana a causa de ser más perjudicial para el demandante impediría de principio su aplicación, y aunque así no lo fuera, tampoco sería estimable el recurso al no quedar probado, como sostiene la sentencia de instancia, que la duración del contrato quedó determinada en 48 meses.

No hay, finalmente, infracción del art. 1.4 del ET en virtud de lo que acaba de señalarse. Las partes contratantes se sometieron a las normas del derecho español en el contrato de 5-9-2007 que, como se ha dicho, es el único con validez y eficacia, a todos los efectos, en la relación laboral constituida, incluidas aquellas consecuencias de orden económico inherentes a la declaración del despido improcedente, correctamente aplicadas por la sentencia, que se confirma, con desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 1340 de 2010, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del deposito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1340/10 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.