Sentencia Social Nº 454/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 150/2013 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 454/2013

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de Febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 150/2013, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén de fecha 25 de Septiembre de 2.012 en Autos núm. 838/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Fabio sobre Incapacidad Permanente Absoluta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa JOFRAN MOTOR, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 25 de Septiembre de 2.012 , por la que desestimando la excepción procesal de falta de legitimación pasiva formulada por la representación y defensa de la empresa Jofrán Motor, SL y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declaraba al citado demandante afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, con los derechos inherentes a mencionada declaración y los incrementos y revalorizaciones que procedan, con el abono de sus prestaciones legales, y fijando como fecha de efectos la del dictamen propuesta del día 26-09-11 con una base reguladora de 2.274,18 euros y condenando a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por dicha declaración , absolviendo a la empresa demandada de las acciones y pretensiones aducidas contra la misma, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria por parte del INSS para el supuesto de insolvencia de la empresa como responsable directa con arreglo a los anteriores razonamientos jurídicos.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Que la Dirección Provincial del INSS mediante comunicación de fecha, registro de salida, 26-08-11 le hace saber al actor Fabio , con DNI nº NUM000 , que ha procedido al inicio de un expediente administrativo de incapacidad permanente por haberse extinguido la situación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de los dieciocho meses fijado en el art. 128 del Texto Refundido de la LGSS , por lo que, tras su correspondiente tramitación administrativa, se dictó resolución con fecha, registro de salida, 4-10-11 en la que se aprobaba con fecha 30-09-11 las prestaciones de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, conforme a las bases de cotización utilizadas para el cálculo de la base reguladora de su pensión y que constan reflejadas en la citada resolución administrativa, al presentar como dolencias trastorno depresivo mayor, siendo el informe de valoración médica de fecha 20-09-11 y el dictamen propuesta de fecha 26-09-11, pudiendo ser revisada por agravación o mejoría a partir del día 26-11-13, y la profesión habitual la de oficial pintor de vehículos, grupo de cot. 08, de la empresa Jofrán Motor, SL, con base reguladora de 1.966,47 euros/mes.

2º.-Que el actor padece, a la vista de los informes médicos obrantes en autos y en el expediente administrativo, como dolencias trastorno depresivo mayor con tendencia al aislamiento social; sin proyección vital; déficit de atención, concentración y memoria; pérdida de confianza y seguridad; alteración del sueño y alimentación; elevados niveles de ansiedad; conducta psicopática activa; tristeza intensa, llanto fácil y anhedonia y pensamiento de inutilidad con manifestación somática, psíquica y conductual que limitan con gravedad e intensidad su esfera psíquica y mental.

3º.-Que con fecha 10-08-09 se emite Acta de Liquidación de Cuotas a la Seguridad Social por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén sobre la empresa Jofrán Motor, SL respecto del periodo del descubierto desde mayo de 2.005 a febrero de 2.009 por diferencia de cotización por importe total de deuda de 7.038,87 euros, y posteriormente con fecha 28-03-11 se emite nueva Acta de Liquidación de Cuotas a la Seguridad Social por la citada Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social respecto del periodo del descubierto desde marzo de 2.009 a abril de 2.010 por diferencias de cotización, por un importe total de deuda de 4.029,49 euros, al no incluirse determinados conceptos de antigüedad y dietas durante el periodo en que el trabajador estuvo en situación de baja por incapacidad temporal que han ocasionado diferencias de cotización entre lo cotizado por la empresa y lo que realmente debería haber cotizado durante mencionado periodo de tiempo dando lugar a un irregular cálculo de la base de cotización, por lo que con fecha 24-05-11 se dicta resolución en la que confirma y eleva a definitiva la Liquidación del Acta de fecha 28-03-11.

Que finalmente la TGSS dicta resolución con fecha 1-03-12 por la que concede al sujeto responsable Jofrán Motor, SL el aplazamiento para el pago de la deuda contraída con la Seguridad Social en el periodo de mayo de 2.009 a abril de 2.010 por importe de 3.678,09 euros y que se amortizarían en el plazo de seis cuotas con vencimientos mensuales desde abril de 2.012 a septiembre de 2.012 quedando supeditada la eficacia de la resolución al ingreso de las cuotas de la deuda amortizada mensualmente con un interés legal del 4% mensual.

4º.-Que la Dirección Provincial del INSS, en atención a dichas diferencias de cotización entre lo cotizado por la empresa y lo que realmente debió haber cotizado durante el periodo de tiempo consignado en el Acta de Liquidación de Cuotas a la Seguridad Social y conforme a las resoluciones dictadas con fechas 24-05-11 y 1-03-12 y dando cumplimiento a lo acordado para la práctica de diversas diligencias finales de fecha 10-07-12, se practica un nuevo cálculo de la base reguladora correspondiente al actor respecto de las bases de cotización resultando una base reguladora de 2.274,18 euros a la fecha de efectos del dictamen propuesta de fecha 26-09-11.

5º.-Que el actor formula reclamación previa ante el INSS con fecha 26-10-11 que fue desestimada por resolución de fecha 29-11-11 al no desvirtuarse la resolución anterior.

6º.-Que se agotó la vía previa administrativa.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estima en parte las pretensiones del actor de litis se alza la Entidad Gestora codemandada en suplicación, alternando varios motivos de nulidad y de censura jurídica, al amparo por tanto de los apartados a ) y c) del art. 193 LRJS y sin interesar en consecuencia revisión del relato de probados de la sentencia de instancia y así justifica su primer motivo de nulidad, en base a considerar que la sentencia incumple lo dispuesto en el art. 218 LEC en relación con el art. 126.2 LGSS y 31.3 del R.D. 1415/2004 de 11 de junio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social y con el art. 24 CE y todo ello por cuanto tras absolver a la empresa demandada de todos los pedimentos en su contra, acto seguido y prácticamente sin solución de continuidad, se pronuncia en el sentido de declararla como responsable directa, lo cual constituye una contradicción.

Añade en justificación de la referida denuncia en síntesis, que la empresa codemandada al tiempo de producirse el hecho causante de la prestación, entendiendo por tal bien el agotamiento de la incapacidad temporal bien la fecha el dictamen propuesta del VEIS, mantenía una deuda con la S. Social por proceder incorrectamente a la cotización durante el período comprendido entre mayo de 2009 y abril de 2010, que fue objeto de aplazamiento por resolución de la TGSS en virtud de la cual, la empresa se compromete a abonar a partir de abril 2012 y hasta septiembre de 2012, la deuda mantenida con la S. Social tal y como se recoge en el ordinal tercero de los probados. Siendo así que teóricamente y a la vista de lo dispuesto en el art. 31.3 antes referido, la consideración de encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la S. Social por parte de la empresa incumplidora, ha de entenderse cara a la obtención de nuevas prestaciones.

Pues bien, como opone la recurrida en su oposición, la nulidad es un remedio extraordinario al que solo debe accederse cuando no sea posible acudir a otras vías para reparar el defecto en que se haya podido incurrir, por otro lado, como previene el precepto a cuyo amparo se articula el presente motivo, debe tratarse de infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, teniendo señalado por su parte reiterada doctrina constitucional, que no toda infracción de normas o garantías del procedimiento debe conllevar forzosamente indefensión, sino que la misma para que pueda ser apreciada debe ser 'efectiva'. De igual manera, la doctrina constitucional viene declarando entre otras en Sentencias 131/90, de 16 julio , y 112/96, de 24 junio , que dentro del derecho a la tutela judicial efectiva se integra el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, como garantía dada a la esencia de la función jurisdiccional frente a la arbitrariedad e irracionalidad de los poderes públicos. Y también ha dicho la doctrina constitucional - Sentencias 122/91, de 3 junio ; 5/95, de 10 enero y 58/97, de 28 marzo , que este deber de motivar se satisface cuando la resolución judicial contiene los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, no siendo necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo.

Dicho lo anterior, además de que la sola invocación por parte de la recurrente de preceptos sustantivos apunta más a una censura jurídica que a una infracción de normas o garantías del procedimiento, en cualquier caso el vicio que reprocha a la sentencia de instancia es más aparente que real, pues como efectivamente resalta la recurrida, la pretendida contradicción que denuncia la recurrente queda solventada con la puesta en relación del fallo, con el último párrafo del Fundamento Jurídico Cuarto en que se razona '...sin que al dictado de la presente resolución pueda declararse la responsabilidad de la empresa demandada puesto que a la vista de la Resolución dictada por la TGSS de fecha 1.3.2012, (que concede el aplazamiento de pago), la responsabilidad al pago del aplazamiento de la deuda vencía con el cumplimiento de su obligación en el presente mes de septiembre de 2012, con el ingreso de las cuotas reflejadas en la misma, lo cual no impide que para el caso de no haberse hecho efectiva alguna cuota pueda declararse su responsabilidad por la prestación en proporción a la infracotización en la que incurrió sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria por parte del INSS'. De ahí que al final del fallo se haga constar '...sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria por parte del INSS para el supuesto de insolvencia de la empresa como responsable directa con arreglo a los anteriores razonamientos jurídicos'. Consideración que podrá o no ser ajustada a derecho, pero que no le hace incurrir por ello en el vicio de nulidad pretendido y sin perjuicio, de que la misma se combata lógicamente por el cauce procedimental adecuado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-Como se ha dicho, formula acto seguido la recurrente su siguiente motivo de suplicación al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , para denunciar nuevamente infracción del art. 218 LEC en relación con el art. 126.2 LGSS y con el art. 31.3 del RD 1415/2004 de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la S. Social y con el art. 24 CE insistiendo en la argumentación vertida en el motivo anterior, de que en definitiva la eficacia del aplazamiento concedido a la empresa no puede proyectarse retroactivamente sobre prestaciones causadas con anterioridad.

Al respecto, para supuestos como el presente de Infracotización, se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia y ha unificado la doctrina en sentencias como la de 22 de julio de 2.002 (recurso 4499/2002 ), en la que se citan las de 3 de abril de 2.001 , 17 de septiembre de 2.001 y otras anteriores que contienen la misma doctrina, como las de 8 de mayo de 1.997, 28 de abril de 1.998, 17 de marzo de 1.999 y 29 de noviembre de 1.999.

En esa doctrina se parte de que el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva' y el artículo 94.2 b) de la Ley Articulada de la Seguridad Social prevé que el empresario responderá de las prestaciones causadas por 'falta de ingreso de las cotizaciones a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago'. Pero después de señalar que 'las cotizaciones efectuadas fuera de plazo a que se refiere el apartado b) de la norma primera del número 3 del artículo 92, no exonerarán de responsabilidad', el artículo 95.4 de la misma Ley prevé que 'en el supuesto a que se refiere el apartado b) del número 2 del artículo anterior, podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores'.

Aplicando el artículo 126 LGSS , la sentencia de 8 de mayo de 1.997 antes citada, afirma que '... en él se advierte que su número 1 establece claramente que cuando el derecho a la prestación se haya causado por haberse cumplido los requisitos legalmente previstos (el alta y, en su caso, los períodos de cotización) la responsabilidad corresponde a la entidad gestora, a la mutua de accidentes de trabajo o al empresario que asuma directamente el riesgo en virtud de las normas sobre colaboración voluntaria y, si ello es así, la regla del número 2 de este artículo sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad'.

En el mismo sentido, sentencia de 17 de septiembre de 2.001 , resolviendo un supuesto similar, aunque referido no a infracotización, sino a prestaciones por desempleo y descubiertos totales limitados en el tiempo, no se afirma al recoger la doctrina de la Sala que '... lo que mantiene esa doctrina, luego precisada por la sentencia de 1 de febrero de 2.000 en lo que se refiere a la responsabilidad por prestaciones derivadas de accidentes de trabajo, es que, en principio, para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial 'tiene que vincularse a incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección'. Es cierto que nuestra sentencia de 8 de mayo de 1.997 añade que esa proyección se concreta en que los descubiertos hayan impedido al trabajador la cobertura del periodo de carencia. Pero es evidente que ese efecto sobre el periodo de cotización necesario para causar derecho no agota las posibles consecuencias de los descubiertos de cotización en la relación jurídica de protección. Si sólo se aludió en la sentencia de 8 de mayo de 1.997 a ese efecto fue, sin duda, porque en el caso decidido en la misma se trataba de una declaración de responsabilidad total en la prestación y no había constancia de que se hubiere producido ningún otro perjuicio del derecho de la trabajadora afectada.'.

A su vez, en el caso decidido por STS 19.3.2004 , al igual que en el supuesto de litis, la repercusión del incumplimiento de la empleadora en la prestación causada no incidió ciertamente en el requisito de carencia necesario para que el trabajador causara el derecho, pero sí en la cuantía de la referida pensión. Y en tal supuesto igualmente considera, que por ello no puede decirse en rigor que el repetido incumplimiento empresarial no haya tenido trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que ha repercutido directamente en el importe de la pensión a percibir por el beneficiario de Seguridad Social al incrementarse su base reguladora con las cantidades sobre las que se debió cotizar. De lo que acababa concluyendo, que debe hacerse recaer sobre la empresa la responsabilidad proporcional correspondiente a la dimensión del incumplimiento en materia de cotización, que se llevó a cabo a lo largo del periodo computable en cuantía inferior a la que resultaba preceptiva.

En esta misma línea recuerda la del Tribunal Supremo de 9-abril-2007 (rec. 143/2006 ), que la doctrina unificada de la Sala ha venido reiterando en las ¡sentencias de 3-abril-2001 (RCUD núm. 3221/1999 ), 17-septiembre-2001 (RCUD núm. 1904/2000 ), 22-julio-2002 (RCUD núm. 4499/2001 ) y 19-marzo-2004 (RCUD núm. 2287/2003 ) reproducida en la de 18-noviembre- 2005 (RCUD núm. 5352/2004 ) que debe tomarse como punto de partida la literalidad misma del . 126.2 LGSS, que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación.

Sucede no obstante que en el presente caso como se ha dejado expuesto, por Resolución de la TGSS de fecha 1.3.2012 le fue concedido a la empleadora codemandada un aplazamiento para el pago de la deuda contraída con la S. Social en el período de mayo de 2009 a abril de 2010, a amortizar en el plazo de seis cuotas con vencimientos mensuales desde a abril a septiembre de 2012, lo que lleva al Juzgador de instancia a considerar como se dejó señalado igualmente en el motivo precedente, que al menos al tiempo de dictarse la sentencia de instancia, ha de considerarse al día en el abono de sus cotizaciones. Lo que no puede ser compartido por la Sala, pues como recuerda STS 15.6.2004 tal cuestión ya ha sido resuelta entre otras en sentencias de 26 de junio y 24 de septiembre de 2003, respecto a la prestación de Incapacidad Temporal y en las de 7 de mayo de 2004, en un caso de Invalidez Permanente ; para que ese aplazamiento en el pago de cotizaciones debidamente autorizado por la Tesorería General de la Seguridad Social, pueda surtir efectos, se exige ineludiblemente, que se produzca con anterioridad el hecho causante y en tal sentido es de mencionar igualmente la sentencia de fecha 12 de julio de 2002 , en la que se hace un pormenorizado estudio de la exigencia de estar al corriente en el pago de las cotizaciones, tanto por lo que se refiere al requisito en sí, como por la consecuencia que puede tener en orden de reunir el periodo carencial correspondiente. Recordando en fechas más recientes STS 20.12.2011 , que la equiparación entre la espera o pago aplazado de una deuda vencida y la situación al corriente es una ficción jurídica que, como tal, debe entenderse limitada a los supuestos excepcionales previstos en la norma; Siendo así que lo dispuesto por su parte por el art. 31.3 RD 1415/2004 denunciado como infringido, es que la concesión del aplazamiento, siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el reglamento y en la resolución que lo conceda, dará lugar, en relación con las deudas aplazadas, a la suspensión del procedimiento recaudatorio y a que el deudor sea considerado al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social en orden entre otras, a la exención de responsabilidad por nuevas prestaciones de la Seguridad Social causadas durante el aplazamiento y no por tanto, con antelación al mismo. Lo que determina la responsabilidad de la empresa codemandada por la diferencia o falta de cotización en que incurrió con antelación al hecho causante, fuere éste el del dictamen propuesta del EVI 26.9.2011 o el mantenido por el INSS al 23.9.2010 fecha en que considera agotó los 18 meses de IT, al datar la Resolución de la TGSS concediendo el aplazamiento de marzo 2012.

TERCERO.-Nuevamente al amparo del apartado a) art. 193 LJS denuncia acto seguido la Entidad Gestora recurrente, infracción del art. 218 LEC sobre la base de que como aduce, uno de los puntos litigiosos ha sido determinar el hecho causante de la prestación de incapacidad permanente debatida, pretendiendo la actora de litis se fecha en el 20.9.2011 que es el acogido por el Magistrado de instancia, sin razonamiento al respecto, suponiendo que para ello parte de la base de considerar que el INSS al fijar la base reguladora a tal fecha a instancias del Juzgado vía diligencia final, estaba dando por buena o presuponiendo la corrección de dicho cálculo. Por lo que son de reproducir los argumentos antes expuestos a fin de desestimar el motivo inicialmente deducido bajo el mismo amparo procedimental, para denunciar lo que en definitiva no es sino denuncia de infracción de preceptos materiales o sustantivos deducible por tanto por la vía del apartado c) también del art. 193 LJS, como acto seguido procede, denunciado nuevamente como hizo en el motivo anterior, infracción del art. 31.3 RGR así como del art. 13.2 OM 18.1.96 para aplicación y desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de julio en relación con el art. 140 LGSS que estima cometidas por cuanto en definitiva considera el hecho de que los médicos que ha seguido la evolución de la patología psiquiátrica del actor hayan utilizado diversa terminología diagnóstica respecto de la misma, no quiere decir que la misma haya variado de lo que concluye que el cálculo inicial de la base reguladora realizado por el INSS es el correcto y deberá ser éste el que deba regir la prestación del actor, es decir la calculada a partir del 23.9.2010 fecha en la que el mismo agotó los 18 meses de IT conforme determina el precepto reglamentario denunciado como infringido.

Opone por su parte la recurrida a dicho motivo, que ha sido la propia E. Gestora la que emitió el alta que luego fue anulada por esta Sala de lo que se evidencia que su estado no ha sido siempre el mismo, la jurisprudencia ha sido siempre unánime al determinar que la fecha del hecho causante es la del informe de Valoración médica, momento en que quedan determinadas y objetivadas de forma definitiva las dolencias del trabajador, lo que en el presente caso no aconteció sino hasta la emisión del informe de Valoración médica como así ha venido a estimar la sentencia de instancia. Con ello viene a incidir por tanto, al invocar a tales efectos la consolidación como definitivas de las lesiones, el siempre complejo tema de discernir entre fecha del hecho causante a los efectos económicos de la prestación, con el determinante de su importe o incluso como sucede con los pronunciamientos que esgrime, con el de una mejora de prestaciones obligatorias de Seguridad Social. Razonando al respecto STS 16.3.2007 con fundamento en las que cita, que si bien la normativa aplicable es muy clara en cuanto a la fijación de los efectos económicos de la declaración de invalidez, se convierte en un problema jurídico importante cuando la fecha de los efectos económicos de las prestaciones se relaciona con la fecha del hecho causante de la invalidez. Es cierto que el legislador en supuestos concretos y la Sala en otros análogos, ha relacionado determinados efectos de la acción protectora de la Seguridad Social con la fecha del hecho causante cual puede apreciarse en los siguientes supuestos; a saber: a) Para determinar la norma aplicable - Disposición Transitoria 3ª de la LGSS o Disposición Transitoria 4ª del RD 1799/1985 , y numerosa jurisprudencia que apreció la realidad de un hecho causante material distinto del hecho causante formal, por todas en STS 21-1- 1993 (Rec. 2277/91 ). b) Para señalar el momento a tener en cuenta para determinar el cumplimiento de los requisitos de acceso a la protección - art. 138.1, segundo LGSS - para la invalidez, pero también el art. 130 para la incapacidad temporal, art. 161 para la jubilación... -por todas SSTS 18-5-1992 (Rec. 2779/91 ) y 9-11-1999 (Rec. 4916/98 )-. c) Para determinar la cuantía de la prestación - arts. 140 y 162 LGSS , art. 7 Decreto 1646/1972 -. d) Para determinar la entidad o persona responsable de la prestación - STS 1-2-2000 (Rec. 200/99 ), 21-3-2000 (Rec. 2445), 10-4-2000 (Rec. 2355/99) y otras muchas posteriores-, en relación con la responsabilidad por reaseguro; o SSTS 18-4-2000 (Rec. 3112/99 ) o 20-7-2000 (Rec. 3142/99 ), entre otras, en cuanto a la concreción de la entidad responsable de las prestaciones complementarias por accidente de trabajo. e) Para fijar el día inicial de la prescripción - art. 43 LGSS )

En todos estos casos continúa refiriendo meritada jurisprudencia, la fecha del hecho causante cumple una importante función porque el legislador así lo ha querido o porque esta Sala ha hecho extensivas tales previsiones legales a supuestos análogos a los previstos por la Ley.

Doctrina por tanto que conduciría al rechazo de la tesis de la impugnante y corroboraría la recurrente, en cuanto que como se ha dejado señalado, para determinar la cuantía de la prestación - arts. 140 y 162 LGSS , habrá de estarse a lo dispuesto efectivamente en el art. 13.2. Orden 18.1.96 en cuanto dispone que el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente. Y en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades. No siendo obstáculo a tal consideración lo opuesto por la recurrente en cuanto a que por esta Sala incluso se dejó sin efecto un alta anterior emitido por la recurrente, pues de los presupuestos fácticos de tal pronunciamiento se viene a poner de manifiesto, que desde la baja inicial se ha estado ante un mismo un proceso patológico de carácter psíquico que ciertamente ha presentado una evolución negativa, pero que incluso ya fue calificado de trastorno depresivo mayor en julio de 2010 con antelación por tanto a la emisión del dictamen del EVI. Lo que comporta que el recurso deba ser estimado igualmente en tal extremo.

CUARTO.-Por último en un escueto motivo sexto al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente infracción del art. 137.5 LGSS por considerar, que la dolencia psíquica del actor sólo le incapacita para la realización de aquellas tareas potencialmente peligrosas para sí o terceros o que impliquen estrés, presentando aun capacidad residual para abordar tareas más elementales o de carácter liviano o sedentario.

Consideración que en este caso no puede ser compartida por la Sala a la vista como por su parte opone la recurrida en su impugnación de tal motivo, del diagnóstico del actor de litis y de la clínica que lo acompaña que se consigna en el incombatido ordinal segundo del relato de probados de la sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada en tal extremo y que es el de trastorno depresivo mayor con tendencia al aislamiento social, sin proyección vital, déficit de atención concentración y memoria, pérdida de confianza y seguridad, alteración del sueño y alimentación, elevados niveles de ansiedad, conducta psicopática activa, tristeza intensa, llanto fácil y anhedonia y pensamiento de inutilidad y manifestación somática, psíquica y conductual que limitan con gravedad e intensidad su esfera psíquica y mental.

Teniendo señalado por su parte reiterada jurisprudencia, que la valoración de la teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

Razones que comporta en definitiva la estimación parcial del recurso en los términos expuestos.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada el día 25 de Septiembre de 2.012 , en autos en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente seguidos frente a los mismos y la empresa JOFRAN MOTOR, S.L. a instancias de D. Fabio , debemos revocar y revocamos parcialmente referido pronunciamiento, en lo relativo a la responsabilidad de la empresa codemandada en el pago del importe de la pensión, acordándose la responsabilidad de la misma por la diferencia entre la prestación reconocida y la nueva cuantía de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta calculada a la fecha 23.9.2010 de agotamiento del período de 18 meses en IT con expreso anticipo de dicha diferencia por parte del INSS confirmándose en lo restante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.