Sentencia Social Nº 454/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 517/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 517/13 -AC- Sentencia nº 454/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a trece de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 454 /14

En el recurso de suplicación interpuesto por DECEPAL, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos nº 124/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Virtudes contra Decepal, S.A., sobre reclamación por despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11-10-12 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: Virtudes con DNI número NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada DECEPAL S.A. desde el día 10 enero 2005 mediante contrato de carácter indefinido, suscrito a jornada completa si bien desde el 21 septiembre 2006, realiza jornada de trabajo de 35 horas semanales de común acuerdo con la empresa siendo la categoría profesional jefe de compras y devengando salario diario efectos de despido de 37,17 euros siendo de aplicación el convenio colectivo dedicado al comercio mayorista y detallista de productos alimenticios.

SEGUNDO: El 19 diciembre 2011 se le ha notificado la actora carta de despido del siguiente tenor literal:

' La dirección de esta empresa, por medio de la presente viene a comunicarle que conforme a las facultades que le reconoce el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ha sido acordada la extinción de su contrato de trabajo mediante despido disciplinario con efectos del día 19 diciembre 2011.

La causa del despido se fundamenta en que habiéndole dado el alta médica con fecha 12 diciembre, no se pone en contacto con la empresa, lo envía por fax a la misma el jueves 15 y no se incorpora trabajar los días 13, 14,15 y 16 diciembre de los presentes sin alegar causa alguna. Además el día 19 comienza trabajar a las nueve cuando su hora de entrada son las ocho horas'.

TERCERO: El día 12 diciembre 2011 la trabajadora se persona la empresa y se reunión con Graciela , jefe de personal en la fecha de los hechos y actualmente directora.

La demandante le dijo que se encontraba mejor y que su intención era por la tarde a que le diera el médico el alta interesándose por el disfrute de su periodo de vacaciones, y comunicándole Graciela que trasladaría la petición al jefe de recursos humanos, Marco Antonio

El día 14 diciembre 2011 la actora se persona ante el servicio médico, en concreto, ante el doctor Mauricio al que le dice que se encuentra mejor y que solicita curse su alta médica, interesando la trabajadora que se especifique la fecha de efectos del día 12 diciembre porque, según le informa está disfrutando de sus vacaciones.

El doctor Mauricio se ve sorprendido por la petición, en primer término porque su intención era mantener su situación de baja laboral y expedir parte de confirmación y en segundo lugar , por el extrañó que solicitara el alta con fecha de efectos anterior.

El día 15 diciembre 2011 la trabajadora remitió mediante burofax a la empresa el parte de alta. El día 19 se persona a las nueve horas en su puesto de trabajo, pese a que su jornada habitual comienza a las ocho horas siendo su horario habitual.

CUARTO: Presentada papeleta de conciliación se celebró el preceptivo acto de conciliación el 31.01.2012 con el resultado intentado sin avenencia.

QUINTO: La actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores ni la ha ostentado durante el año anterior.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, jefe de compras de profesión, interpuso demanda en reclamación frente al despido. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla de fecha 11 de octubre de 2012 estimó la pretensión entablada, declarando la improcedencia del despido practicado en fecha 19 de diciembre de 2011, con las consecuencias legales derivadas. Se alza frente a la misma en suplicación la empresa, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Plantea en primer término su recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Considera infringidos los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 24 de la Constitución Española . Entiende que la cuestión referida a las vacaciones de la trabajadora no había sido mencionada en la papeleta de conciliación, demanda iniciadora ni en el escrito de concreción de la demanda.

No puede considerarse que la cuestión de las vacaciones de la actora como elemento justificante de su ausencia al trabajo sea un elemento ajeno al presente proceso, ni extraño a la solución jurídica del mismo, en cuanto que puede erigirse en determinante de aquélla. La circunstancia invocada resultó del examen probatorio de los acontecimientos que precedieron a la práctica del despido y en consecuencia, no pudieron ser ignorados por la magistrada de instancia. Así surge de lo dispuesto en el artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuando manifiesta que ' El juez o tribunal, sin apartarse de las pretensiones y causa de pedir que expresen las partes en la demanda y contestación, podrá someter a las partes para alegaciones durante el juicio cuantas cuestiones deban ser resueltas de oficio o resulten de la fundamentación jurídica aplicable, aun cuando hubiera sido alegada de modo incompleto o incorrecto. Igualmente podrá solicitar alegaciones sobre los posibles pronunciamientos derivados que por mandato legal, o por conexión o consecuencia, resulten necesariamente de las pretensiones formuladas por las partes. Si el acto de juicio hubiere quedado concluso, la audiencia a este respecto se sustanciará por el plazo común de tres días, mediante alegaciones escritas y preferiblemente por medio informático o telemático, siguiéndose el trámite del apartado 6 de este mismo artículo.'.

Siendo ello así, habiéndose debatido en el acto del juicio la concurrencia de dicha circunstancia y su eventual incidencia en la falta de asistencia de la trabajadora en la que se basa el despido, debe considerarse que la empresa demandada ha tenido en todo momento la posibilidad de plantear una defensa adecuada de sus derechos, no quedando en momento alguno en situación de indefensión. Por el contrario, la totalidad de los medios probatorios que se citan al respecto en el presente recurso, obran a su disposición, como se podrá apreciar en el motivo siguiente. No puede considerarse por ello que la sentencia de instancia diera respuesta a cuestiones fácticas o jurídicas no planteadas por las partes sino directamente relacionadas con las mismas y en clara conexión con éstas, no incurriendo en la incongruencia que se le atribuye. El motivo por tanto debe ser desestimado.

TERCERO.-Plantea igualmente su recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , proponiendo la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así el añadido de un hecho probado segundo bis, redactado en los términos siguientes: ' Las vacaciones del centro de trabajo de Sevilla eran aprobadas por escrito por María Virtudes (gerente de la compañía) o por Marco Antonio (jefe de recursos humanos), previa solicitud de los trabajadores a través del responsable del centro de trabajo. En el año 2011, la actora no tenía atribuidas vacaciones para la última quincena del mes de diciembre, tal y como se puede comprobar del calendario de vacaciones para dicho año presentado por la Compañía. El Convenio Colectivo aplicable a la empresa dispone, en su artículo 7 , que la última quincena del mes de diciembre son días de preparación de ventas especiales'

No debe admitirse la modificación propuesta, en cuanto que aparece basada íntegramente en documentos emitidos por la propia empresa, proponiendo igualmente la determinación de conclusiones extraídas del contenido de algunos de ellos mediante un proceso de deducción. No es preciso por último recoger el contenido de norma alguna convencional en el relato de hechos de la sentencia.

Plantea por la misma vía procesal, el añadido de un hecho probado tercero bis: ' En el informe clínico expedido por el facultativo Mauricio de fecha 11 de enero de 2012, es decir, una vez que la empleada ya había sido despedida, consta textualmente esta paciente acudió el día 14 de diciembre, solicitándome alta con fecha del 12/12/2011, porque según me refirió le quedaban por disfrutar las vacaciones reglamentarias. Asimismo, en el informe enviado por la Mutua Ibermuatuamur, en relación con la actora, consta que dicha empleada ha tenido un episodio de baja en contingencias comunes que se inició el día 30 de junio de 2011, y que se le dio el alta médica por curación el día 12 de diciembre de 2011, siendo la misma comunicada y registrada el 16 de diciembre de ese año '.

No debe darse lugar a la modificación planteada, en cuanto que su contenido fáctico no es diverso del ya establecido por la sentencia de instancia. Tampoco resulta relevante a estos efectos la fecha de conocimiento o registro por la Mutua del alta médica extendida por el médico de familia de la actora, a la que se refiere el último inciso de la redacción propuesta a tenor de la documentación citada a estos efectos.

CUARTO.-Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por la empresa, para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando la infracción de los 38 y 54 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 10 del Convenio aplicable. Se mantiene el argumento básico de que la trabajadora no podía tomar unilateralmente sus vacaciones sin el previo acuerdo con la empresa.

En el último de los motivos del recurso planteado, aduce el recurrente por la misma vía procesal del apartado c) del artículo 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social , la infracción del artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia concordante. Pone de relieve que la trabajadora debió de incorporarse a la actividad inmediatamente después de extenderse el alta. Debe procederse a un examen conjunto de los motivos alegados, dado el carácter unitario de la imputación efectuada, y la dificultad de separación entre ambas facetas de la actuación de la trabajadora.

El criterio mantenido por la empresa de que la trabajadora no podría tomar sus vacaciones sin el acuerdo de la empresa no puede sino ser aceptado, no habiéndose acreditado en las presentes actuaciones que le hubieran sido finalmente concedidas. La cuestión es la de si la misma confundió los términos de su entrevista con la representante de aquélla, de tal manera que pudiera deducirse su buena fé respecto de la ausencia al puesto de trabajo producida. Una vez determinadas las circunstancias de dicha ausencia, habría de establecerse su duración, por tratarse del otro elemento valorativo de su conducta, necesario para la evaluación de la gravedad de la misma. Debe partirse al respecto y en cualquier caso, por tratarse de una circunstancia no debatida entre partes y recogida en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que la trabajadora no fue dada de alta sino en fecha 14 de diciembre de 2011 , en que acudió a la consulta del médico de familia del Servicio Andaluz de Salud, el cual procedió a petición de aquélla, a antedatar la expresada alta médica al día 12. No otra es la razón por la que el alta no se comunicara sino al día siguiente 15 de enero, por medio del burofax de la actora.

Planteada así la cuestión, debe considerarse producida en realidad una ausencia al trabajo de la demandante durante los días jueves 15 y viernes 16 de enero de 2011, ya que no consta que por los términos de concesión del alta, hubiera podido acudir a su desempeño laboral en el día 14. El Convenio aplicable al supuesto de autos no contiene normas disciplinarias que hubieran posibilitado una mejor gradación de la conducta de la trabajadora, que debe considerarse sin embargo no revestida de especial gravedad, dada su escasa duración temporal y las circunstancias en las que se produjo, habida cuenta del convencimiento de aquella sobre su derecho al disfrute vacacional con anterioridad a la terminación del año. Así se desprende de la actuación de la misma, que a pesar de haber podido continuar en situación de baja por enfermedad, prefirió solicitar su alta e incluso adelantar su fecha formal de expedición sobre la real en orden al disfrute del periodo de vacaciones que consideraba que le correspondía, y que de hecho había solicitado el día 12 en la empresa. No otra cosa puede extraerse de su conducta, habida cuenta de su antigüedad en la empresa y de la falta de antecedentes conocidos de incumplimiento laboral.

No cabe en consecuencia la aplicación del artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores , que establece como causa de incumplimiento contractual y despido del trabajador, ' Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.'

No resulta acreditado que concurra la causa de despido contenida en la carta de cese remitida a la actora, que se basa en la ausencia de la misma a su puesto de trabajo los días 13 a 16 de diciembre de 2011. Deben desestimarse en consecuencia los motivos del recurso aducido.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'Decepal SA' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla de fecha 11 de octubre de 2012 en el procedimiento seguido a instancias de Dña. Virtudes frente a la recurrente y habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0517- 13, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a.