Sentencia SOCIAL Nº 454/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1338/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001338/2016
NIG: 3501644420160004155
Materia: Modificación condiciones laborales
Resolución:Sentencia 000454/2017
Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000404/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Jose Daniel NOEMI FERNANDEZ ALVAREZ
Recurrido PROMOTORA FERGY S.A. JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA
Recurrido COMITE DE EMPRESA DE HOTEL GRAN CANARIA PRINCESS ISAIAS GONZALEZ
GORDILLO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de abril de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001338/2016, interpuesto por D. Jose Daniel , frente a Sentencia
000266/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000404/2016-00

en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA
MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor presta sus servicios para la demandada desde el 17/06/05, con la categoría profesional de camarero y salario diario bruto prorrateado de 54,83#8364;.

La actora prestó servicios para la demandada del 05/11/03 al 04/05/04.



SEGUNDO.- En fecha 27/11/15 la entidad demandada remitió escrito al Comité de Empresa a efectos de constituir comisión negociadora para proceder a la modificación de las condiciones de trabajo.

En fecha 07/12/15 se llevó a cabo la I acta del periodo de consultas.

Mientras durasen las negociaciones las partes pactaron prorrogar el acuerdo alcanzado en noviembre 2013.

En el acta final del periodo de consultas de 12 de mayo de 2016 las partes acordaron prorrogar el acuerdo de reducción del descanso entre jornadas a 10 horas que se venia manteniendo desde el 11 de noviembre de 2013 por un periodo de 2 años mas, finalizando, salvo prorroga el presente acuerdo a 31 de mayo de 2018.

Durante ese periodo y con efectos desde el 1 de enero de 2016, como parte de la preceptiva compensación a dicha reducción del descanso, la empresa no podrá absorber ni compensar el importe del complemento voluntario absorbible que los trabajadores perciben en nomina, debiendo los mismo rotar por todos los turnos establecidos en los departamentos afectados por este acuerdo. Este mismo personal ademas no podrá tener mas de un turno partido semanal, pudiendo ser éstos de media semanal en computo de 4 semanas si así lo acuerdan las partes. Este limite se podrá ampliar hasta 2 turnos partidos semanales en caso de que la ocupación del hotel sea inferior al 60% o en eventos especiales. En relación a los descansos semanales de este personal, éstos serán de forma rotativa y consecutiva, según anexo adjunto.

En asamblea de trabajadores, celebrada el 18/05/16, se ratificó el acuerdo alcanzado el 12 de mayo de 2016.



TERCERO.- En noviembre de 2013 se llevó a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; dicha modificación se llevó a cabo con el acuerdo de los representantes de los trabajadores.

Los días libres fijos pasan a ser rotativos, pasando a tener un máximo de 2 turnos partidos semanales.

Se acuerda igualmente que desde la aplicación de la modificación y hasta el 31 de diciembre de 2015, el descanso entre jornadas podrá ser de un mínimo de 10 horas, toda vez que la empresa procederá a no absorber ni compensar el incentivo de los empleados durante dicho periodo.

Se acuerda una reducción salarial por la que se reduce el complemento voluntario absorbibles y todos los incentivos que se perciben y que sitúen el salario por encima del Convenio en un 50% para aquellos trabajadores cuya cuantía del plus e incentivos superen los 200#8364; brutos y un 40% para los que el plus voluntario e incentivos sean de 200#8364; o menor. Esta medida se aplicara a partir del 1 de enero de 2014.



CUARTO.- En fecha 27/06/14 por el Juzgado de lo Social de este partido, autos 503/13, se dictó sentencia firme, en la que en el hecho probado 3º se indicaba que quot;El demandante ha tenido habitualmente como días de descanso semanal los lunes y martes, prestando servicios efectivos de miércoles a domingo.quot; hecho probado 5º quot;Con efectos de 1 de mayo de 2013 su contrato de trabajo quedo en suspenso hasta el 31 de octubre.



QUINTO.- En fecha 23/03/16 se emitió informe del SCS en el que se indicaba que el actor presenta patología dorso-lumbar que precisa ejercicios en agua para mejorar de su patología.

El actor está inscrito en la actividad de natación de lunes a viernes de 19.00 a 19.45 h en la piscina municipal de San Fernando.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Jose Daniel contra PROMOTORA FERGY S.A. y COMITE DE EMPRESA del hotel Gran Canaria Princess , absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante en autos impugnó las medidas impuestas por la empresa para modificar sus condiciones de trabajo relativas al descanso mínimo entre jornadas, que se reducía a 10 horas, días libres rotativos en vez de los fijos antes disfrutados (en este caso los lunes y martes), reducción del denominado complemento voluntario absorbible e incentivos, y rotación por todos los turnos establecidos en el departamento propio con limitación de uno partido a la semana computable en periodos de hasta cuatro semanas. La sentencia desestimó la demanda acogiendo la oposición formulada por la empresa y el Comité de empresa, entendiendo que todas estas modificaciones de condiciones de trabajo fueron acordadas en anterior proceso colectivo, seguido en 2013, con carácter definitivo, por lo que eran inatacables a la fecha, salvo la relativa al descanso limitado a 10 horas entre jornadas, que pactada con duración hasta 31.12.2015, fue prorrogada por acuerdo de la empresa y el Comité al inicio del proceso de negociación iniciado en diciembre de 2015, e incorporada al acuerdo final el 12 de mayo de 2016. Siendo este acuerdo posible conforme al art. 24.3 del CC de Hostelería provincial y art. 7.1 RD 1561/1995 , sobre jornadas especiales, que sólo exige acuerdo entre las partes, la sentencia convalidó la justificación de la medida que calificó de mera prórroga del inicial acuerdo de 2013.

La parte actora recurre en suplicación y formaliza cinco motivos por el cauce de las letras b ) y c) del art. 193 LRJS , pero de forma entremezclada carente de la sistemática habitual que supone postular primero la revisión fáctica para luego entrar en el examen del derecho aplicado.

El recurso ha sido impugnado por el Comité de empresa firmante del acuerdo de modificación impugnado en mayo de 2016.



SEGUNDO.- Se sigue la sistemática propuesta por el recurrente, la postulada en su escrito de recurso que ya se ha dicho alterna motivos de revisión fáctica con otros de censura jurídica.

Se denuncia en un primer motivo la infracción del art. 1.4 CCv y doctrina de los actos propios, construida sobre la base de la buena fe contractual y del art. 7 Ccv y Jurisprudencia del TS Sala 1ª cuya cita se da por reproducida. El argumento de la recurrente es simple, si la empresa inicia un proceso negociador para modificación colectiva de condiciones de trabajo, no cabe que después sostenga que éste no era el objeto de la negociación con los representantes de los trabajadores. Tal proceder va contra la buena fe, siendo inaceptable conforme a la doctrina invocada que quien crea una situación de derecho, la altere luego unilateralmente.

Coincidiendo con la parte recurrente en que la doctrina de los actos propios se enuncia como postula, hay que recordar que lo que aquí se examina es la adecuación o no de la medida impuesta al trabajador al procedimiento colectivo que regula el art. 41. 4 ET , esto es, si hay o no hay una modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en este caso, si se han seguido o no las formalidades que exige el legislador para su adopción. Por lo que siendo de configuración legal el supuesto, de darse los presupuestos exigidos por la norma debe seguirse necesariamente el procedimiento establecido. El proceder de la empresa es un indicio que se tiene en cuenta como favorable al carácter colectivo de la modificación y de su sustancialidad, pero no resuelve la cuestión, la medida impuesta tendrá la configuración que legalmente proceda sin que altere la misma cómo la llamen las partes, una o ambas.

Se desestima.



TERCERO.- Por el cauce de la letra b) del art. 193 LRJS postula la revisión del antepenúltimo párrafo del hecho probado segundo, que recoge el texto del Acuerdo alcanzado entre las partes el 12 de mayo de 2016, para que se añada el contenido del anexo que integra lo acordado en el acta.

El ordinal dice: quot;En fecha 27/11/15 la entidad demandada remitió escrito al Comité de Empresa a efectos de constituir comisión negociadora para proceder a la modificación de las condiciones de trabajo.

En fecha 07/12/15 se llevó a cabo la I acta del periodo de consultas.

Mientras durasen las negociaciones las partes pactaron prorrogar el acuerdo alcanzado en noviembre 2013.

En el acta final del periodo de consultas de 12 de mayo de 2016 las partes acordaron prorrogar el acuerdo de reducción del descanso entre jornadas a 10 horas que se venia manteniendo desde el 11 de noviembre de 2013 por un periodo de 2 años mas, finalizando, salvo prorroga el presente acuerdo a 31 de mayo de 2018.

Durante ese periodo y con efectos desde el 1 de enero de 2016, como parte de la preceptiva compensación a dicha reducción del descanso, la empresa no podrá absorber ni compensar el importe del complemento voluntario absorbible que los trabajadores perciben en nomina, debiendo los mismo rotar por todos los turnos establecidos en los departamentos afectados por este acuerdo. Este mismo personal ademas no podrá tener mas de un turno partido semanal, pudiendo ser éstos de media semanal en computo de 4 semanas si así lo acuerdan las partes. Este limite se podrá ampliar hasta 2 turnos partidos semanales en caso de que la ocupación del hotel sea inferior al 60% o en eventos especiales. En relación a los descansos semanales de este personal, éstos serán de forma rotativa y consecutiva, según anexo adjunto.

En asamblea de trabajadores, celebrada el 18/05/16, se ratificó el acuerdo alcanzado el 12 de mayo de 2016.' Con apoyo en los folios 16 a 18 de los autos que incorporan el acta de 16 de mayo de 2016, cuyo texto coincide con el del ordinal, y a la vista del citado anexo adjunto al acta, que es el que recoge cuál es la concreción del sistema de descanso semanal que se dice pasa a establecerse de forma rotativa y consecutiva, pide la parte que se incorpore el siguiente penúltimo párrafo al hecho probado segundo: quot;Según el citado anexo los trabajadores trabajarán seis días consecutivos y descansarán dos días consecutivos aunque cada seis semanas el descanso es de tres días consecutivosquot;.

Se desestima el motivo. Para acoger la revisión postulada, el documento en que la parte apoya su pretensión debe evidenciar el error o el hecho omitido de forma clara, sin necesidad de valoración añadida por el Tribunal. En este caso no es así, sino todo lo contrario, de la lectura del anexo resulta que el disfrute del descanso semanal es siempre de dos días consecutivos, en contra de lo que la parte dice que refleja el documento.



CUARTO.-El motivo tercero del recurso se ampara en la letra c) del art. 193 LRJS , denuncia infracción del art. 41.1 ET .

Solicita que se declare sustancial la modificación al afectar al horario y a la distribución del tiempo de trabajo o al régimen de trabajo a turnos, al ser una de las condiciones a que se refiere el art. 41.1 b ) y c) ET . Puesto que la pretensión se apoya en el éxito del motivo revisorio anterior, no prospera habida cuenta de su desestimación.

La recurrente parte de que el sistema de trabajo tras el Acuerdo de 2016, se concreta en la prestación de servicios durante seis días consecutivos, pacto que no obraba en el Acuerdo de 2013, lo que entiende debe declararse y valorarse como una modificación sustancial posterior y nueva de tal condición de trabajo, sujeta a los términos y formalidades del precepto señalado. Si la sentencia no se ve modificada en el relato fáctico de sus hechos en el punto indicado, no cabe entrar a valorar la sustancialidad de una modificación no operada.

Se desestima el motivo.



QUINTO.- Solicita por vía de la letra b) del art. 193 LRJS la revisión fáctica de la sentencia para adición de un nuevo hecho probado sexto que diga: quot; En el ejercicio 2014 la empresa tuvo unos beneficios de 5392.981,55 euros. En el ejercicio 2015 sus beneficios fueron de 3.144.063,48 euros antes de impuestos y 2.645.337,30 euros después de impuestos, elevándose la cifra de negocio hasta los 13.630.132,36 euros mientras que en el ejercicio anterior 2014, había sido de 8.638.632,87 eurosquot;. En el año 2013 la empresa había justificado la modificación sustancial de las condiciones de trabajo en causas económicas (pérdidas en los ejercicios de 2009 a 2013) quot;· Justifica la revisión en las cuentas anuales de la demandada de 2014, obrantes a los folios 180 a 213 de los autos, en la doctrina de los hechos conformes al haber reconocido tales circunstancias la demandada en juicio, a tal efecto señala la parte el DVD con su grabación, en el documento que constituye el acta del acuerdo alcanzado el 13 de noviembre de 2013 para modificación sustancial de condiciones colectivas, del que trae causa el examinado de 2016 (folios 9 a 14 y 353 a 359 autos), y en base a documento nuevo que propone en el mismo escrito de recurso y que no ha sido admitido a trámite por esta Sala conforme al art. 233 LRJS , que son las cuentas anuales de 2015.

Se desestima pues carece de relevancia el hecho, habida cuenta que el procedimiento que nos ocupa tiene por objeto la impugnación individual de condiciones de trabajo adoptadas en procedimiento colectivo, que finalizó con acuerdo con el comité de empresa, lo que conforme al art. 41.4 ET determina que quot;...se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 (económicas, técnicas, organizativas y de producción), y quot;...solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3quot;.

Consecuentemente, queda fuera del litigio el examen de las causas alegadas por la empresa para justificar la medida, siendo imposible la revocación de la sentencia de instancia por esta vía.



SEXTO.- Nuevamente por la vía del art. 193.c) se denuncia la infracción de los arts. 41.3 , 4 y 5 del ET en relación con el 8.5 del mismo cuerpo legal y del art. 24 CE , junto a la del art. 138.7 de la LRJS .

Lo que la parte recurrente denuncia es la omisión por la empresa de la comunicación al trabajador de la modificación acordada, en el entendimiento de que si bien el art. 41.4 ET no establece expresamente cómo debe llevarse a cabo tal comunicación en caso de acuerdo con los representantes de los trabajadores, lo cierto es que de no llevarse a cabo se genera indefensión al trabajador que desconoce la causa de la modificación sufrida.

Añade, que en este caso, pese a no poder discutirse la justificación de las causas invocadas por la empresa al haber terminado el proceso negociador con acuerdo, la inexistencia de causa alguna en el proceso negociador a su juicio constituye un abuso de derecho y fraude de ley pues quot;una cosa es que la existencia de la causa goce de presunción de existencia y otra muy distinta es que no exista, que no se haya invocado causa algunaquot;.

Empezando por el final. Ni de la lectura de la demanda ni del visionado del acto de juicio resulta la alegación de la ausencia de causa, lo que la parte actora puso de manifiesto fue la falta de forma en el procedimiento colectivo al no haberse notificado al demandante la modificación individualmente, lo que entendía necesario aunque la misma hubiera finalizado con acuerdo, y la inexistencia de una situación económica adversa que justificara el mismo. Se trata de una cuestión nueva que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional en sentencia 369/1993 y las que en ella se citan, de examinarse, produciría una alteración de los términos del debate con vulneración del principio de contradicción, del derecho a la defensa de la parte recurrida, razón por la que no se puede entrar a conocer del asunto al exceder de los límites de este recurso extraordinario de suplicación.

Antes de entrar a examinar el derecho que se dice infringido por inaplicado, deben recordarse los presupuestos fácticos del debate, lo que es este caso es especialmente importante habida cuenta que la parte en su recurso no tiene inconveniente en hacer una interpretación libre de los hechos declarados probados en sentencia, causando confusión a este Tribunal que lee la resolución impugnada de forma diferente a como lo hace el recurrente.

El actor presta servicios en el hotel propiedad de la demandada desde el 17 de junio de 2005, con la categoría profesional de camarero. Hasta noviembre de 2013 disfrutó habitualmente los lunes y martes sus dos días de descanso semanal, y prestando servicios de miércoles a domingo. Este hecho resulta de anterior sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10, resolución firme que se detalla en el hecho probado cuarto de la recurrida, y que conforme al art. 222.4 LEC hace prueba de tal sistema de descanso, aunque sólo hasta abril de 2013, pues el objeto de aquella litis no iba más allá de reclamar el incumplimiento de estos dos días de descanso, por cuenta de una semana del mes de abril. Aunque la sentencia se dicta en junio de 2014 el nº de autos es el 503/13. El propio hecho sexto de la demanda reconoce que en 2014 y 2015 el actor estuvo sujeto a este cambio de días libres rotativos.

Entre el 1 de mayo y el 31 de octubre de 2013 el contrato del actor quedó en suspenso, se presume que por vía de un expediente colectivo. Posteriormente, en noviembre de 2013 tras seguirse el procedimiento del art. 41 ET , se alcanza Acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores para modificación colectiva de las condiciones de trabajo. Esta modificación se concretó en: -Los dos días libres fijos pasaban a ser rotativos, y se establecía un máximo de dos turnos partidos semanales.

-Hasta el 31 de diciembre de 2015 el descanso mínimo entre jornadas podía ser de un mínimo de 10 horas, lo que se compensaba con el compromiso de la empresa de no absorber ni compensar el incentivo de los empleados durante dicho periodo.

-Reducción salarial en determinados porcentajes según determinadas circunstancias que no son de interés, del plus voluntario absorbible y los incentivos que se percibían, siendo la fecha de aplicación a partir de 1 de enero de 2014.

De tal redacción, que recoge el hecho probado tercero, resulta únicamente pactada con duración determinada la modificación segunda que reducía el descanso entre jornadas a 10 horas. Las otras referidas a rotación de los dos días de descanso semanal, máximo de dos turnos partidos a la semana y reducción salarial, se adoptaron con carácter definitivo.

El 12 de mayo de 2016 se alcanza un nuevo acuerdo entre empresa y el Comité de la misma, cuyo contenido afecta únicamente al descanso mínimo entre jornadas, que acordado en 2013 como se ha dicho con carácter temporal hasta vencimiento de 2015, había sido prorrogado por ambas partes en los términos inicialmente pactados, hasta alcanzar el acuerdo que se reproduce en el ordinal segundo de la sentencia.

Este Acuerdo de mayo de 2016 mantuvo las 10 horas de descanso hasta el 31 de mayo de 2018, a cambio de mejorar la contraprestación inicialmente ofrecida por la empresa. Así no sólo se garantizaba la no compensación del plus voluntario absorbible, sino que se reducía a uno el turno partido semanal que podía exigir la empresa a los trabajadores, en cómputo de 4 semanas si así se acordaba por las partes y, sólo en el caso de que la ocupación hotelera fuera inferior al 60% o en eventos especiales, podría la demandada ampliar a dos los turnos partidos semanales. El acuerdo incorporaba un anexo que para este personal fijaba los descansos semanales de dos días de forma rotativa y consecutiva. Del examen de tal anexo resulta, en contra de lo que dice la Letrada de la parte actora, que el sistema fijado supone trabajar cinco días consecutivos a la semana, que son seguidos de dos de libranza que se van rotando semanalmente. No hay prueba del sistema que se dice impuesto de seis días semanales de trabajo y sólo uno de descanso con acumulación posterior en determinado número de semanas.

La primera consecuencia de tal relato de hechos es la desestimación del motivo, respecto de la solicitud de reposición en las anteriores condiciones de trabajo con dos días libres en lunes y martes, sin necesidad de entrar a valorar si la medida se adoptó respetando o no los requisitos formales del art. 41 ET , ya que, tal modificación se implantó en noviembre de 2013 con carácter definitivo, y no con el nuevo acuerdo de 2016. Igual carácter definitivo tiene el establecimiento de turnos partidos en un máximo de dos semanales, sin perjuicio de que en 2016 se hayan visto reducidos a uno semanal, con excepciones, para compensar la prórroga del descanso mínimo de 10 horas entre jornadas. Se trata de modificaciones consentidas por no recurridas en su momento, que ahora no pueden combatirse atacando un nuevo acuerdo ajeno a las mismas.

Tal desestimación arrastra la pretensión de daños y perjuicios materiales, por cuanto la demanda y el recurso la anudan al desconocimiento del sistema fijo de descanso en los mismos días semanales, y de horarios, debe entenderse turnos, que es lo que dice el trabajador le impide conciliar su vida familiar y laboral, asistir a cursos, o hacer natación. Queda pendiente la de daños morales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que luego se examinará.

La segunda pretensión que incorpora la demanda es para reposición en un descanso mínimo de 12 horas entre jornadas, en vez de las 10 horas que se fijaron en 2013, pacto que luego se prorrogó en 2016.

La modificación que se lleva a cabo con acuerdo entre la empresa y la representación social, sostienen ambas demandadas, no era de las previstas en el art. 41.4 y siguientes del ET , al habilitar su alteración el art. 24.3 del Convenio Colectivo provincial de Hostelería, sin necesidad de acudir al procedimiento reforzado del Estatuto de los Trabajadores para modificaciones colectivas.

El art. 24.3 ET dice que: quot;3. Entre la terminación de una jornada y el comienzo de la siguiente han de transcurrir como mínimo 12 horas, en atención al régimen de turnos que tiene el sector. En los términos del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre de jornadas especiales en el sector de la hostelería, las empresas podrán negociar con los representantes legales de los trabajadores el descanso mínimo entre jornadas, estableciendo las oportunas compensaciones y respetando los acuerdos que existan en las empresas a la firma del presente Convenio.

quot; A falta de mayor concreción del precepto debe mirarse al art. 7 del RD 1561/1995 , norma que excepciona el descanso mínimo de las 12 horas del art. 34.3 ET , en el sector de la hostelería, y que permite la minoración a las 10 horas por convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. El convenio colectivo de aplicación, como se ha visto, deja a cada empresa la posibilidad de alcanzar tal acuerdo, sin entrar a regular un supuesto que necesariamente debe examinarse caso por caso, pues en palabras del RD 1561/1995, tiene por finalidad adecuar este descanso a las necesidades específicas de las actividades estacionales de la hostelería, que pueden variar de un lugar a otro. Consecuentemente, cabe aplicar el mínimo de 10 horas de descanso entre jornada de alcanzarse acuerdo sin necesidad de incorporarlo al convenio en esta provincia y sector de actividad, pero ello no quiere quiere decir que tal acuerdo sea ajeno a la normativa y régimen que resulta del art. 41.4 del ET , máxime si se tiene en cuenta que los trabajadores venían prestando servicios en régimen de descanso diario ordinario de 12 horas, siendo circunstancias sobrevenidas las que llevan a la empresa a promover el cambio, de lo que resulta a todas luces una modificación sustancial de condiciones de trabajo. En este sentido la STSJª de Madrid de 22.11.13 (rec 1766/2013 ) quot;Una empresa no puede ampararse, sin más, cuando el mantenimiento del derecho no constituya una obligación de imposible cumplimiento, en la concurrencia de circunstancias económicas, técnicas, organizativas o productivas que hagan inviable el mantenimiento de la condición más beneficiosa reconocida en su momento, no pudiendo por ello modificar unilateralmente dicha condición, siendo exigible, por el contrario, que siga el procedimiento previsto en el artículo 41 ET . ( SAN de 16 septiembre 2009 - autos 34/2008)'. En este caso tampoco por acuerdo que no respete el cauce legalmente establecido en el art.

41.4 ET , pues conforme al principio de jerarquía normativa, su superior rango de ley prevalece frente a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación ( art. 3.1 ET ).

En cuanto a la alegación de la empresa que acoge la sentencia de instancia, de que al estar ante una mera prórroga de efectos del pacto anterior de 2013, no era necesario el procedimiento del art. 41 ET , evidenciar el alcance temporal del mismo y su vencimiento al llegar al término pactado, lo que supone la finalización de la modificación acordada y, con ello, la necesidad de nuevas consultas y acuerdo para su mantenimiento, pues éstos fueron los requisitos fijados para consentir inicialmente la medida.

Sentado lo anterior, queda determinar si el cauce seguido por la empresa una vez alcanzado el acuerdo, desconoce las exigencias del art. 41 ET , al no haber sido notificado de forma individual a cada trabajador, y si es posible el pacto con carácter retroactivo. No se ha introducido cuestión alguna relativa al procedimiento negociador seguido entre las partes por lo que no cabe entrar a valorar el mismo.

El art. 41. 5 ET establece que la decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación. No existe tal expresa indicación en el párrafo anterior en el caso de finalización del proceso de consultas con acuerdo, pero sí se dice que cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, ... sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3. La premisa para hacer efectivo uno u otro derecho es conocer la modificación impuesta, sin notificación de la misma indicando fecha de efectos, alcance individual o colectivo, y en este caso imposición con o sin acuerdo, resulta imposible el ejercicio de la acción judicial o de la resolución contractual indemnizada. Es por ello, que la omisión de este trámite de notificación en el párrafo 4º del art. 41 ET , debe integrase con lo normado en el resto del precepto, que tanto para la modificación individual como para la colectiva finalizada sin acuerdo exigen que se lleve a cabo.

Sentado lo anterior, decir que en el relato de hechos probados consta la prórroga del acuerdo desde enero de 2016 mientras durasen las negociaciones, y la adopción del Acuerdo el 12 de mayo del mismo año. Y que ninguno de ellos fue notificado individualmente al trabajador, sin que el hecho de que el Acuerdo se ratificara en Asamblea de trabajadores celebrada el 18 de mayo de 2016, convalide el trámite pues se desconoce si a la misma fue citado el actor, siendo carga de la empresa la prueba de tal circunstancia, al pesar sobre la misma la obligación de notificación suficiente de la medida.

Consecuentemente, el incumplimiento de la formalidad determina la nulidad de la modificación impugnada por lo que respecta al trabajador, pero no presupone la lesión de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como demuestra la posibilidad de impugnación judicial del actuar empresarial y la sentencia dictada al efecto. Tampoco cabe, por tanto, indemnización alguna por daños morales derivados de la acción desestimada de tutela de derechos fundamentales, consecuencia necesaria de lo dicho.

En base a lo expuesto se estima el motivo parcialmente, y en parte igualmente el recurso, procediendo la revocación de la sentencia para declarar la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada reponiendo al recurrente en el disfrute de una descanso mínimo entre jornadas de 12 horas.

SEPTIMO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por Jose Daniel contra la sentencia dictada po el Juzgado de lo Social n.º 1 de Las Palmas de Gran Canaria el 5 de agosto de 2016 , autos n.º 404/16, revocando la misma para estimando parcialmente la demanda presentada por Jose Daniel contra Promotora Fergy, SA y el Comité de Empresa, declarar nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo relativa a las horas de descanso entre jornadas, reponiendo al recurrente en el disfrute de una descanso mínimo diario de 12 horas entre una jornada y la siguiente, condenando a las partes a estar y pasar por esta resolución.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1338/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .