Sentencia SOCIAL Nº 454/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 249/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 249/2019
NIG PV 48.04.4-18/004183
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0004183
SENTENCIA Nº: 454/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiseis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Fulgencio , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 7 de los de Bilbao , de fecha 17 de Octubre de 2018 , dictada en proceso que versa sobre materia
de DESPIDO (DSP) , y entablado por el - ahora también recurrente -, DON Fulgencio , frente a la -
Empresa - 'TERMINALES PORTUARIAS, S.L.' (en anagrama 'TEPSA' ) y el - Organismo - FONDO
DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA
GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'El actor D. Fulgencio , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada 'TERMINALES PORTUARIAS, S.L.' (en adelante TEPSA), con categoría profesional de Director de la Terminal Portuaria de Bilbao, con antigüedad desde el 15/01/1990, y salario anual bruto de 130.038 euros (356,26 euros/día), con inclusión de la prorrata de pagas extras.

2º.-) ' TEPSA' es una empresa dedicada a la recepción, almacenamiento y reexpedición de graneles líquidos petrolíferos, químicos y biocarburantes. La Empresa cuenta con cuatro terminales marítimas sitas, respectivamente, en Barcelona, Bilbao, Tarragona y Valencia, y el actor ejerce funciones de Director de la Terminal Marítima de Bilbao.

Es de aplicación a la relación laboral lo dispuesto en el Convenio Colectivo General de la Industria Química para los años 2015-2017 (BOE de fecha 19/08/2015).

3º.-) Con fecha 16/03/2018 la empresa comunicó al actor su despido por causas disciplinarias con efectos del mismo día, previa tramitación de expediente contradictorio, mediante carta del siguiente tenor literal: 'Apreciado Sr. Fulgencio : En fecha 6 de marzo de 2018, la Dirección de TERMINALES PORTUARIAS, S.L. (en adelante 'TEPSA' o 'la Empresa') inició expediente contradictorio de conformidad con lo establecido en el artículo 62 del Convenio Colectivo general de la industria química, por la posible comisión de una infracción muy grave, entregándole un pliego de cargos provisional en fecha 6 de marzo de 2018 y otro definitivo en fecha 9 de marzo de 2018, en el que se le informaba de la potencial tipificación de los hechos descritos y se le otorgaba un plazo de 3 días hábiles a los efectos de presentar las alegaciones que estimase oportunas.

En vista de la gravedad de los hechos y a la luz de las alegaciones que Usted ha presentado en fecha 14 de marzo de 2018, TEPSA ha decidido extinguir su contrato con efectos de hoy, 16 de marzo de 2018, todo ello al amparo de lo previsto en el artículo 54.2 d) del vigente Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ('TRLET'), así como en el artículo 61.4 del Convenio Colectivo general de la industria química, como consecuencia de las causas de naturaleza disciplinaria que se explicitan a continuación.

TEPSA es una empresa dedicada a la recepción, almacenamiento y reexpedición de graneles líquidos petrolíferos, químicos y biocarburantes. La Empresa cuenta con cuatro terminales marítimas sitas, respectivamente, en Barcelona, Bilbao, Tarragona y Valencia; ejerciendo Usted como Director de la Terminal Marítima de Bilbao.

Como Usted sabe, a inicios de 2017 la Empresa implantó un plan de corporate compliance, a cuyos efectos requirió a todos los directivos de TEPSA, incluyéndole a Usted, para que pusieran de manifiesto cualquier conflicto de interés en el que pudieran incurrir en relación con su condición de empleados de la Empresa.

Como resultado de dicho requerimiento, en fecha 10 de enero de 2017, Usted presentó un informe elaborado por un despacho de abogados (Baleman & Partners) en el que ponía de manifiesto su vinculación con 10 sociedades distintas, éstas son: Enatia, S.L.

Stokia XXI, S.L.

Wandpi Inmuebles S.L.

Wandpi Inversiones y Proyectos, S.L.

Wandpi Servicios, S.L.

Low Cost Euskadi, S.L.

Xira Inversiones XXI, S.L.

Residencia El Pilar de Barakaldo, S.L.

Trans North Logic, S.L.

Correduria Segurlogic, S.L.

Dicho informe concluía que no se desprendía conflicto de interés alguno para con TEPSA de su participación en las sociedades relacionadas en el párrafo que precede. No obstante, de la información de las referidas sociedades que se detallaba en el informe, la Empresa advirtió la flagrante concurrencia de conflicto de interés en relación a su vinculación con tres de las sociedades en las que participaba a la fecha de su emisión, estas son: Wandpi Inversiones y Proyectos, S.L.; Wandpi Servicios, S.L.; y Bizkailogic, S.L.

En concreto, dicho conflicto de interés derivaba del hecho de que las referidas sociedades se dedican, bien de forma directa (puesto que consiste en su actividad principal) bien de forma indirecta a través de su condición de accionistas de otras mercantiles, al comercio al por menor de combustible para la automoción en establecimientos especializados a bajo coste (es decir, son lo que comúnmente se conoce como gasolineras low cost).

Parece evidente que, puesto que este tipo de actividades son precisamente las que llevan a cabo los clientes de TEPSA, el hecho de que el director de una de sus terminales se dedique profesionalmente a las mismas en paralelo es cuanto menos dudoso desde la perspectiva de ética profesional.

Usted parecía no comprender el significado de conflicto de interés para el cumplimiento de sus obligaciones de buena fe como directivo una Empresa. TEPSA halló automáticamente la concurrencia de un evidente conflicto de interés, el cual sin embargo no se localizaba en un informe que había sido elaborado específicamente al objeto de comprobar si este tipo de situaciones concurrían y, en su caso, poder corregirlas.

En cualquier caso, como consecuencia de haber advertido la concurrencia de conflicto de interés con motivo de la información aportada respecto de estas tres sociedades, la Empresa le requirió para que desinvirtiera de las mismas, omitiendo el ejercicio de su facultad disciplinaria. TEPSA decidió adoptar una posición constructiva de la relación laboral que nos vincula, por lo que le instó a rectificar y confió en que Ud.

hubiera comprendido el alcance de sus obligaciones para con la empresa.

Así las cosas, a 15 de mayo de 2017, Usted presentó un segundo informe, elaborado por el mismo despacho de abogados. En el mismo, se informaba de que Usted había desinvertido de las tres sociedades con las que TEPSA había advertido la concurrencia de conflicto de interés, de la siguiente forma: (a) Enajenación de su participación en el capital social de la mercantil Wandpi Inversiones y Proyectos, S.L., ostentada a través de la mercantil Wandpi Inmuebles, S.L., en la que ostentaba un 10% del capital social.

(b) Enajenación de su participación del 40% en el capital social de la mercantil Wandpi Servicios, S.L., a través de la cual participaba indirectamente en la mercantil Low Cost Euskadi, S.L., así como renuncia al cargo de admi¬nistrador en Wandpi Servicios.

(c) Fusión definitiva entre Bizkailogic, S.L. y Stokia XXI, S.L.

Este segundo informe concluía de nuevo que, con las desinversiones realizadas, sus actividades no interferían en el cumplimiento satisfactorio de sus compromisos y obligaciones laborales con TEPSA y que de ellas no se derivaba infracción alguna del deber de lealtad ni la existencia de un posible conflicto de interés.

No obstante lo anterior, en fecha 28 de febrero de 2018, TEPSA recibió un requerimiento formal por parte de la Hacienda Foral Vasca en el que se la instaba a recabar la información que fuera necesaria al objeto esclarecer la relación comercial existente entre Usted y uno de los clientes principales de la Empresa (este es, GM Fuel, entendiendo como tal el conjunto de sociedades de GM en sus diferentes denominaciones sociales), la cual se había venido vehiculando a través de la sociedad ENATIA, S.L. (sociedad administrada por Usted y participada por Usted y su esposa al 50% respectivamente).

De conformidad con la información recibida, ENATIA, S.L. ha venido percibiendo de GM Fuel elevadas cantidades de dinero durante varios años, al menos desde 2012 y hasta fin de 2017, por la prestación de servicios de consultoría. Como Usted bien sabe, a raíz del recibimiento del referido requerimiento, la Empresa inició una investigación interna a los efectos de esclarecer los hechos enunciados, informándole del inicio de la misma en la reunión mantenida con Usted en fecha 2 de marzo de 2018. En el marco de dicha reunión, la Empresa le informó del requerimiento emitido por la Hacienda Foral y le preguntó respecto de la relación existente entre Usted y GM Fuel a través de la sociedad ENATIA, S.L. Usted, entre otras manifestaciones de hechos, afirmó lo siguiente: (a) Que Usted ha venido prestando servicios de consultoría para GM Fuel a lo largo de los últimos años a través de la mercantil ENATIA, S.L., sin especificar exactamente la extensión y contenido de dichos servicios.

(b) Que ENATIA, S.L. ha venido percibiendo elevadas cantidades de dinero en contraprestación por los referidos servicios, cantidades que anualmente incluso superan su sueldo como empleado de TEPSA, en su condición de Director de la Terminal de Bilbao.

(c) Que los importes recibidos han guardado relación con el crecimiento de GM Fuel, de manera que, a mayor crecimiento de GM Fuel, mayores eran los emolumentos de ENATIA, S.L.

(d) Que la prestación de dichos servicios se ha mantenido ininterrumpida desde los años 2011 o 2012.

Pues bien, cabe destacar que en ninguno de los dos informes que Usted presentó a la Empresa sobre la potencial existencia de conflicto de interés en relación con sus inversiones, expuso el hecho de que los ingresos de ENATIA, S.L. provenían esencialmente de la prestación de servicios de consultoría empresarial a uno de los principales clientes de TEPSA. De hecho, dichos informes únicamente se limitaban a establecer que el objeto social de ENATIA, S.L. consistía en la 'gestión y administración de todo tipo de bienes, y servicios de consultoría empresarial' de tal suerte que, puesto que no se dedicaba a la misma actividad que TEPSA, no concurría conflicto de interés.

En este sentido, debemos recordar que la finalidad única de los informes presentados por su parte a TEPSA, y la que les da título a los mismos ('Dictamen sobre potenciales conflictos de interés societarios de D. Fulgencio en relación con la mercantil TERMINALES PORTUARIAS, S.L. (TEPSA)'), era la de poner de manifiesto cualquier elemento, hecho o circunstancia del que se pudiera derivar una colusión entre los intereses que le incumbe defender como empleado de TEPSA y los que puedan derivarse de otras actividades que desarrolla de particular. En este contexto, es evidente que la existencia de una relación comercial prolongada con uno de los principales clientes de TEPSA en virtud de la cual percibía anualmente cantidades que incluso llegan a exceder anualmente de su sueldo como empleado de la Empresa no era una información digna de ser omitida, no al menos si lo que pretendían los informes era servir realmente a la finalidad que los motivaba.

A mayor abundamiento, TEPSA, desconocedora del contenido del asesoramiento que ha venido prestando a GM Fuel, le solicitó que facilitara el contenido de tal asesoramiento, así como el detalle de las facturas giradas por la mercantil ENATIA, S.L. a las distintas sociedades de GM Fuel.

A tal requerimiento, Usted se negó a facilitar la información solicitada amparándose en un principio de lealtad hacia GM Fuel y, en consecuencia, privando a TEPSA de información relevante para comprender su comportamiento y desvirtuando, por ende, el mismo principio de lealtad, pero esta vez hacia TEPSA y el resto de los clientes de ésta.

Los hechos relatados hasta el momento constituyen un claro ejemplo de transgresión de la buena fe contractual, tipificado como falta muy grave en el artículo 54.2.d) TRLET , así como en el artículo 61.4 del Convenio Colectivo general de la industria química.

El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, condicionando y limitando el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para evitar que el mismo se ejecute de una manera ilícita o abusiva susceptible de lesionar o poner en riesgo los intereses de la otra parte, ajustando las conductas a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza. En consecuencia, este principio general de buena fe se convierte en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, es decir, en un deber de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador.

De forma diametralmente contraria a la salvaguarda del descrito principio de buena fe contractual que debe regir cualquier relación laboral, Usted ha mantenido de forma prolongada y oculta para con TEPSA una relación comercial con uno de los principales clientes de TEPSA, lucrándose por ello y favoreciendo al mismo tiempo a ese cliente, en detrimento de todos los demás clientes de la Empresa.

Como Usted bien sabe, el mercado de distribución de productos petrolíferos es considerablemente reducido, de tal suerte que cualquier ventaja que se otorga a uno de los actores de dicho mercado conlleva necesariamente un perjuicio para los actores restantes. En este contexto, la independencia de TEPSA, mera depositaria del producto, respecto de los distintos clientes para los que presta servicios es esencial a los efectos de conseguir una protección conjunta de los derechos de los mismos, atendiendo a que compiten entre sí. Protección que sin duda se ve dramáticamente mermada si el personal de TEPSA sostiene un interés particular y privado en que uno de estos clientes amplíe y vea crecer su negocio, aceptando de antemano que dicho crecimiento necesariamente irá en detrimento del crecimiento de los demás.

Si bien, por los motivos anunciados en el párrafo que precede, el mero hecho de mantener una relación comercial lucrativa con un cliente de la Empresa ya supone un claro quebrantamiento de las obligaciones que le asisten como empleado de TEPSA, el hecho de haber ocultado dicha- relación a la Empresa habiendo tenido dos ocasiones para ponerla de manifiesto y enderezar su conducta, conlleva una pérdida total de la confianza que TEPSA había depositado en su persona. Y es que no debemos olvidar que Usted ha venido ejerciendo como Director de la Terminal de la Empresa en Bilbao, cargo que lleva implícita la necesidad de guardar una lealtad mucho más rigurosa con la Empresa que la exigible a otros empleados.

El hecho de haberle encomendado la dirección de una de las terminales de la Empresa demostraba un claro gesto de confianza hacia su persona, pero también requería del severo cumplimiento de unas responsabilidades en el desempeño de las facultades conferidas, responsabilidades que Usted no ha acatado.

Y es que su conducta explícitamente contraria a la misión de TEPSA ha puesto en grave peligro tanto la reputación de la Empresa, como su misma razón de ser.

En consecuencia, y puesto que la Empresa ha perdido de forma irreconciliable la confianza que había depositado en Usted, debido a su flagrante incumplimiento de lealtad hacia con su empleador, ha tomado la decisión de despedirle disciplinariamente con efectos de hoy, 16 de marzo de 2018, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 54.2 d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ('TRLET'), así como en el artículo 61.4 del Convenio Colectivo general de la industria química: 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar.' Igualmente, le comunicamos que en los próximos días le será abonada la liquidación final de haberes correspondiente al tiempo de prestación de servicios, a través de transferencia bancaria a la cuenta donde venía percibiendo su salario. Por último, le requerimos para que en este mismo acto devuelva todos los bienes propiedad de esta Empresa que tenga a su disposición.

Le rogamos firme la presente por duplicado a los efectos de acusar recibo de la misma> > .

4º.-) A principios de 2017, TEPSA implantó un plan de corporate compliance , a cuyos efectos requirió a todos los directivos de la empresa, incluyendo al actor, para que pusieran de manifiesto cualquier conflicto de interés en el que pudieran incurrir en relación con su condición de empleados de la misma.

El actor presentó a la empresa un dictamen elaborado por un despacho de abogados, sobre potenciales conflictos de intereses societarios entre aquel en relación con TEPSA, de fecha 10/01/2017, en el que ponía de manifiesto su vinculación con 10 sociedades, que concluía que no se desprendía conflicto de intereses alguno de la participación del actor en dichas sociedades.

Sin embargo, tres de las empresas se dedicaban, bien de forma directa (puesto que consiste en su actividad principal) bien de forma indirecta, a través de su condición de accionistas de otras mercantiles, al comercio al por menor de combustible para la automoción en establecimientos especializados a bajo coste, actividades que son las que llevan a cabo los clientes de TEPSA, la cual, hallando la concurrencia de un conflicto de intereses, requirió al actor para que desinvirtiera de las mismas.

El 15/05/2017 presentó un nuevo dictamen informando sobre la desinversión en tres de las sociedades.

En ninguno de los informes, que damos por reproducidos, consta indicado que los ingresos de una de las empresas, ENATIA, S.L., provenían principalmente de uno de los clientes de TEPSA, GM FUEL, ni por razón de que.

5º.-) En fecha 28/02/2018 la empresa recibió un requerimiento de Hacienda Foral de Bizkaia para la puesta a disposición de la Inspección de contratos relativos a las relaciones comerciales con GM FUEL ATLANTICA, S.A., GM FUEL SERVICE, S.L., y GM FUEL IBERICA, S.L., así como contratos sobre la intermediación comercial realizada entre ENATIA, S.L. en las operaciones llevadas a cabo con aquellas empresas.

6º.-) Como consecuencia de lo anterior, en fecha 2/03/2018 el Director General de la empresa, D.

Valentín , y dos abogados de la empresa mantuvieron una reunión con el actor en las instalaciones del centro de trabajo de Barcelona, con el objeto de esclarecer la relación comercial entre ENATIA, S.L. y GM FUEL.

Dicha conversación fue grabada, obrando en autos el soporte CD de la grabación, cuyo contenido damos por reproducido por constar trascrito en escrito de dicha parte aportado el 2/10/2018, no impugnado de contrario.

En el trascurso de la conversación, el actor afirmo lo siguiente: 1) Que ha venido prestando servicios de consultoría para GM FUEL desde su constitución en 2010, ofreciéndole su administrador D. Juan Carlos ' la posibilidad de facturar en concepto de asesoramiento, en concepto de comisiones, varios diferentes en ese acompañamiento '.

2) Que ENATIA, S.L. ha venido percibiendo elevadas cantidades de dinero en contraprestación por los referidos servicios, cantidades que anualmente incluso superan su sueldo como empleado de TEPSA, en su condición de Director de la Terminal de Bilbao.

3) Que los importes recibidos han guardado relación con el crecimiento de GM FUEL, de manera que, a mayor crecimiento de GM FUEL, mayores eran los emolumentos de ENATIA, S.L.

7º.-) La empresa ENATIA, S.L. fue constituida por el actor y su esposa el 29/06/2010, siendo su objeto social la ' gestión y administración de todo tipo de bienes, y servicios de consultoría empresarial ', habiendo obtenido un importe neto de la cifra de negocios en 2012 de 151.993 euros, en 2013 de 269.787,11 euros, en 2014 de 170.088,79 euros, en 2015 de 192.951,99 euros, en 2016 de 186.540,69 euros, y en 2017 de 273.233,15 euros.

Dicha empresa factura del cliente GM FUEL entre 15.000 y 20.000 euros mensuales, que supone el 70 u 80% del total de su facturación, a cambio de asesoramiento y 'acompañamiento'.

GM FUEL ha incrementado en el año 2018 su facturación un 48%, y a mes de septiembre de 2018 ascendía a mil millones de euros.

8º.-) La empresa TEPSA mantiene relaciones comerciales con GM FUEL desde el 19/03/2010, fecha del primer contrato suscrito entre ambas, en el que la primera como arrendadora, pone a disposición del segundo como usuario, sus instalaciones y servicios, siendo el objeto del contrato el depósito de graneles líquidos.

9º.-) La empresa TEPSA es una empresa de almacenamiento con actividad logística independiente que permite que en TEPSA puedan convivir clientes que son competidores entre sí. TEPSA no es propietaria del producto, únicamente realiza la manipulación, y la carga y descarga.

TEPSA garantiza la estanqueidad y confidencialidad a sus clientes, que depositan en TEPSA toda su información estratégica: por un lado, la relativa a sus respectivos clientes, estando en sus manos toda la actividad comercial y su fondo de comercio -las ventas, que vende, en que cantidad y en qué frecuencia de tiempo, destinos, etc-; por otro lado, TEPSA conoce sus suministradores, como se suministran, que barcos llegan, etc.

El asesoramiento del actor, Director de la Terminal Portuaria de Bilbao de TEPSA, a través de su empresa ENATIA, S.L., a GM FUEL, uno de los clientes de TEPSA, en un mercado tan competitivo y cerrado como el de la comercialización de productos petrolíferos, en el que no existe diferencia en el producto, y se vende por el precio, llegando a haber diferencias de precio en céntimos, va en detrimento del resto de clientes de TEPSA, y la imagen de independencia y confidencialidad de esta frente a sus clientes se ve seriamente afectada.

El sector de GM FUEL vende a gasolineras, concurriendo en TEPSA otras 4 o 5 empresas de su tamaño, y 4 o 5 más pequeñas.

10º.-) El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

11º.-) Con fecha 13/04/2018 se presentó papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 27/04/2018 con resultado sin avenencia'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que desestimando la demanda por despido interpuesta por Fulgencio contra TERMINALES PORTUARIAS S.L. - TEPSA- y FOGASA, declaro procedente el despido operado el día 16/03/2018, absolviendo a la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Fulgencio , que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, 'TERMINALES PORTUARIAS, S.L. ('TEPSA') .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de Febrero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 5 de Febrero, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 26 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda que, en reclamación por despido, dirigió D. Fulgencio contra la empresa 'TERMINALES PORTUARIAS, S.L.' - en adelante, 'TEPSA'- y el FOGASA, declarando procedente el despido operado el día 16 de marzo de 2018, absolviendo a la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Fulgencio .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la modificación del hecho probado cuarto para darle otra redacción alternativa para la que propone el siguiente tenor: 'En Octubre de 2016, el Comité de Dirección de TEPSA, acordó la necesidad de implantar, adptar y ejecutar eficazmente por parte del órgano de administración de la compañía modelos de gestión y organización que incluyan medidas de vigilancia y control para la prevención de riesgos penales a que la compañía estuviera expuesta.

Posteriormente en fecha 24 de febrero de 2017 tuvo lugar una reunión del Comité Penal de TEPSA, Comisión de cual el actor no formaba parte ni participó.

En Enero y Mayo del 2017, a solicitud de la empresa, el actor presentó a la empresa un dictamen elaborado por un despacho de abogados, sobre potenciales conflictos de intereses societarios entre aquel en relación con TEPSA, de fecha 10/01/2017, en el que ponía de manifiesto su vinculación con 10 sociedades, que concluía que no se desprendía conflicto de interés alguno de la participación del actor en dichas sociedades.

Sin embargo, tres de las empresas se dedicaban, bien de forma directa (puesto que consiste en su actividad principal), bien de forma indirecta, a través de su condición de accionistas de otras mercantiles, al comercio al por menor de combustible para la automoción en establecimientos especializados a bajo coste, actividades que son las que llevan a cabo clientes de TEPSA, la cual, hallando la concurrencia de un conflicto de intereses, requirió al actor para que desinvirtiera de las mismas.

El 15/05/2017 presentó un nuevo dictamen informando sobre la desinversión en tres de las sociedades.

El actor no recibió ninguna formación en materia de prevención de riesgos penales hasta la fecha 29 de Enero de 2018, consistiendo la misma únicamente en una sesión de 2 horas cuyo contenido no consta por no haber sido aportado por TEPSA'.

Pretensión que sostiene en los documentos que invoca ¿ folios 76 a 80 de los autos y documentos 13 y 16 de la prueba aportada por 'TEPSA' ¿ y que no se estima. En efecto, de un lado, resulta totalmente irrelevante que el plan de corporate compliance se instaurara en la demandada en octubre de 2016 o a principios de 2017; por otra parte, también resulta irrelevante que el actor no hubiera recibido formación alguna en materia de prevención de riesgos penales hasta enero de 2018, siendo así que, como se verá más adelante, la cuestión enjuiciada tiene otras vertientes de trascendencia.

b) la modificación del hecho probado noveno, para el que propone la supresión del párrafo que tiene el siguiente tenor: ' El asesoramiento del actor, Director de la Terminal Portuaria de Bilbao de TEPSA, a través de su empresa ENATIA, S.L., a GM FUEL, uno de los clientes de TEPSA, en un mercado tan competitivo y cerrado como el de la comercialización de productos petrolíferos, en el que no existe diferencia en el producto, y se vende por el precio, llegando a haber diferencias de precio en céntimos, va en detrimento del resto de clientes de TEPSA, y la imagen de independencia y confidencialidad de esta frente a sus clientes se ve seriamente afectada .'. Pretensión que basa en las alegaciones de que se trata de una redacción claramente subjetiva y da a entender que el trabajador ha vulnerado su deber de confidencialidad con perjuicio para otros clientes de TEPSA, sin que nada de ello tenga sustento probatorio, pues no hubo pruebas en tal sentido.

Pretensión que se rechaza, dado que no se trata de ningún hecho de contenido jurídico ni predeterminante del fallo, sino que tiene un eminente contenido fáctico y que la parte recurrente no invoca prueba documental ni pericial para sostener su supresión.

c) la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal duodécimo, para el que propone la siguiente redacción: 'Durante la tramitación del expediente contradictorio, el Sr. Fulgencio , mediante escritos de 8 y 14 de Marzo de 2018 dirigidos al Sr. Valentín , mostró su total disposición a mantener reuniones entre las partes para aclarar y explicar todas las cuestiones relativas a su colaboración con GM FUEL, rehusando TEPSA dicho ofrecimiento': Pretensión que sostiene en los documentos que invoca, obrantes a los folios 37-38 y 43 de los autos, consistente en el documento n.º 4 de los aportados por el demandante, coincidente con los aportados por la empresa con los números 4 y 7 de su ramo de prueba. Pretensión que se estima, porque así obra en los documentos invocados, sin contradicción con otros elementos probatorios, aunque matizado con lo que obra en el hecho probado sexto, referido a la reunión del 2 de marzo de 2018.

d) la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal decimotercero, para el que propone la siguiente redacción: 'Los resultados de margen operativo bruto y beneficio operativo de la Terminal de Bilbao, cuya dirección ostentaba el Sr. Fulgencio , fueron muy positivos a cierre del ejercicio 2017, superando ampliamente el presupuesto fijado por la compañía, Dichos resultados fueron asimismo sustancialmente más positivos que los de las restantes terminales de la compañía ubicadas en Barcelona, Valencia y Tarragona'.

Pretensión que sostiene en los documentos que invoca, orantes a los folios 173 de los autos ¿ resultado de la prueba anticipada -. Pretensión que se desestima, por resultar manifiestamente irrelevante para la resolución del recurso, ya que lo que se debate es la calificación del despido disciplinario del demandante, lo que, en el concreto caso analizado, no guarda relación alguna con los resultados de la Terminal de Bilbao.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 54.2.d) ET y el artículo 61.4 del XVIII Convenio Colectivo General de la Industria Química y jurisprudencia relacionada. Argumenta, en esencia, el trabajador demandante que han de considerarse las circunstancias concurrentes: su colaboración absoluta al presentar informes de expertos independientes y su disposición a mantener las reuniones oportunas para aclarar lo sucedido, lo que fue rechazado por la empresa y revela su falta de buena fe; que no ha habido conducta transgresora de la buena fe contractual por parte del demandante ni de ocultación; que ha de estarse a la teoría gradualista y, de manera subsidiaria, aplicar, en su caso, una sanción de menor gravedad.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato mínimamente alterado por esta Sala. Son los siguientes: el demandante ha trabajado para la demandada 'TEPSA' desde el 15 de enero de 1990 como Director de la Terminal Portuaria de Bilbao; la demandada se dedicaa a la recepción, almacenamiento y reexpedición de graneles líquidos petrolíferos, químicos y biocarburantes y cuenta con cuatro terminales marítimas - Barcelona, Bilbao, Tarragona y Valencia -; es de aplicación a la relación laboral lo dispuesto en el Convenio Colectivo General de la Industria Química para los años 2015-2017 (BOE de 19 de agosto de 2015); el 16 de marzo de 2018 la empresa comunicó al actor su despido disciplinario con efectos del mismo día, previa tramitación de expediente contradictorio, por hechos que incardina en el artículo 54.2 d) ET y en el artículo 61.4 del Convenio aplicable; ha quedado acreditado que, a principios de 2017, 'TEPSA' implantó un plan de corporate compliance, a cuyos efectos requirió a todos los directivos de la empresa, incluyendo al actor, para que pusieran de manifiesto cualquier conflicto de interés en el que pudieran incurrir en relación con su condición de empleados de la misma, presentando el demandante un dictamen de un despacho de abogados de 10 de enero de 2017 en el que ponía de manifiesto su vinculación con 10 sociedades, que concluía que no se desprendía conflicto de intereses alguno de la participación del actor en dichas sociedades; sin embargo, tres de las dichas empresas se dedicaban, de forma directa o indirecta, al comercio al por menor de combustible para la automoción en establecimientos especializados a bajo coste, actividades que son las que llevan a cabo los clientes de 'TEPSA', la cual, hallando la concurrencia de un conflicto de intereses, requirió al actor para que desinvirtiera de las mismas, tras lo que, en mayo de 2017 el demandante presentó un nuevo dictamen informando sobre la desinversión en tres de las sociedades; en ninguno de los dos informes se indica que los ingresos de una de las empresas, 'ENATIA, S.L.', provenían principalmente de uno de los clientes de 'TEPSA', 'GM FUEL'; el 28 de febrero de 2018 la empresa recibió requerimiento de Hacienda Foral de Bizkaia para la puesta a disposición de la Inspección de contratos relativos a las relaciones comerciales con 'GM FUEL ATLANTICA, S.A.', 'GM FUEL SERVICE, S.L.', y 'GM FUEL IBERICA, S.L.', así como contratos sobre la intermediación comercial realizada entre ENATIA, S.L. en las operaciones llevadas a cabo con aquellas empresas; a consecuencia de ello, el 2 de marzo de 2018 tuvo lugar una reunión entre el Director General y dos de abogados de la empresa con el demandante en el centro de trabajo de Barcelona, con el objeto de esclarecer la relación comercial entre 'ENATIA, S.L.' y 'GM FUEL', conversación que fue grabada, obrando en autos el soporte CD de la grabación; en dicha reunión el demandante manifestó: a) que ha venido prestando servicios de consultoría para 'GM FUEL' desde su constitución en 2010, ofreciéndole su administrador D. Juan Carlos 'la posibilidad de facturar en concepto de asesoramiento, en concepto de comisiones, varios diferentes en ese acompañamiento'; b) que 'ENATIA, S.L.' ha venido percibiendo elevadas cantidades de dinero en contraprestación por los referidos servicios, cantidades que anualmente incluso superan su sueldo como empleado de 'TEPSA', en su condición de Director de la Terminal de Bilbao. c) que los importes recibidos han guardado relación con el crecimiento de 'GM FUEL', de manera que, a mayor crecimiento de 'GM FUEL', mayores eran los emolumentos de 'ENATIA, S.L.'; 'ENATIA, S.L.' fue constituida por el actor y su esposa el 29 de junio de 2010, siendo su objeto social la 'gestión y administración de todo tipo de bienes, y servicios de consultoría empresarial', habiendo obtenido un importe neto de la cifra de negocios en 2012 de 151.993 euros, en 2013 de 269.787,11 euros, en 2014 de 170.088,79 euros, en 2015 de 192.951,99 euros, en 2016 de 186.540,69 euros, y en 2017 de 273.233,15 euros, suponiendo de dicha facturación la parte del cliente 'GM FUEL' entre 15.000 y 20.000 euros mensuales, lo que significa el 70 u 80% del total de la misma, todo ello a cambio de asesoramiento y 'acompañamiento'; 'GM FUEL' ha incrementado en el año 2018 su facturación un 48%, y a mes de septiembre de 2018 ascendía a mil millones de euros; 'TEPSA' mantiene relaciones comerciales con 'GM FUEL' desde el 19 de marzo de 2010, fecha del primer contrato suscrito entre ambas, en el que la primera como arrendadora, pone a disposición del segundo como usuario, sus instalaciones y servicios, siendo el objeto del contrato el depósito de graneles líquidos; 'TEPSA' es una empresa de almacenamiento con actividad logística independiente que permite que en 'TEPSA' puedan convivir clientes que son competidores entre sí, no siendo 'TEPSA' propietaria del producto, dado que solo realiza la manipulación, y la carga y descarga; 'TEPSA' garantiza la estanqueidad y confidencialidad a sus clientes, que depositan en 'TEPSA' toda su información estratégica, por lo que conoce todos los datos de actividad comercial, fondo de comercio, ventas¿.; el asesoramiento del actor a través de 'ENATIA, S.L.' a 'GM FUEL', uno de los clientes de 'TEPSA', en un mercado tan competitivo y cerrado como el de la comercialización de productos petrolíferos, va en detrimento del resto de clientes de'TEPSA', y la imagen de independencia y confidencialidad de esta frente a sus clientes se ve seriamente afectada.

A).- El despido disciplinario .

El despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo ¿ extinción del contrato ¿ como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 -.

Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1 ET .

Este artículo 54 ET recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) - trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a) faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b) indisciplina o desobediencia en el trabajo; c) ofensas verbales o físicas; d) transgresión de la buena fe contractual; e) disminución del rendimiento; f) embriaguez o toxicomanía; g) acoso.

Es preciso saber asimismo que los trabajadores pueden ser también sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables ¿ art. 58.1 ET ET -, si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales que se acaban de citar ¿ en este sentido hay que citar las SSTS de 2-4-87, RJ 2325 ; 4-12-87, RJ 8828 ; 5-7-88 , RJ 5763 -.

Así, basta la existencia de alguna de las causas legales o convencionales para que el empleador pueda proceder al despido del trabajador ¿ STS 21-3-90 , RJ 2205 -. En el supuesto de concurrencia de causas, cabe optar por sancionar ambas o una de ellas cualificada por la otra ¿ STS 7-2-90 , RJ 1905 -.

Por otra parte, hemos de recordar que la norma exige que el incumplimiento contractual sea grave y culpable, intensidad que mide el empresario y controlan los órganos judiciales del orden social si la persona trabajadora reclama contra el despido. En este sentido, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha determinado que los hechos imputados han de ser de la máxima gravedad exigible, debiendo haber proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ¿ STS de 20 de febrero de 1991 , A.

854 -, o la necesidad de realizar un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano ¿ STS de 2 de abril de 1992 , A. 2590 -.

B).- LA TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y EL ABUSO DE CONFIANZA.

Según el artículo 54.2.d) ET , es causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Se considera que se ha transgredido la buena fe contractual cuando existe una relación laboral, violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúa con conocimiento de su conducta vulneradora. Ahora bien, no se exige la concurrencia de un dolo específico, bastando la negligencia culpable ( STS 24-1-90 , RJ 206), sin que sea imprescindible la existencia de perjuicio económico para la empresa ( STS 20-1-90 , RJ 170).

Obviamente, una conducta tan genérica hace que exista una amplia casuística de esta causa de despido. Así, por ejemplo, se ha considerado que existe transgresión de la buena fe contractual en los siguientes supuestos: la competencia desleal, entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario y siempre que le cause un perjuicio real o potencial (TS 22-3- 91, RJ 1889). En contra, se ha estimado que la deslealtad es causa de despido, con independencia de la ventaja económica que el trabajador obtenga y del perjuicio económico real producido a la empresa ( TS 20-1-90 , RJ 170); el uso abusivo de poderes, como cuando se dispone, sin conocimiento de la empresa, de material de la misma (TS 12-2-90, RJ 897); cuando el interventor de banco realiza operaciones sin autorización (TS 22-5-96, RJ 4607); o inversiones (TS 4-2-91, RJ 794); se ejercen funciones ajenas al cargo (TS 16-2- 90, RJ 1105); se atribuye mayor salario o se concede un préstamo (TSJ C.Valenciana 27-1-92, AS 375); o bien se actúa con manifiesta extralimitación de facultades (TSJ La Rioja 3-9-93, AS 3765); el perseguir beneficios particulares, de forma fraudulenta, como en los siguientes casos: apropiación de materiales de la empresa (TSJ Madrid 8-1-91, AS 713); apropiación de dinero (TS 13-2-90, RJ 912); retención de cantidades, aunque a su vez la empresa se las adeude (TS 5-3-90, RJ 1759), y aunque posteriormente lo reintegre (TS 22-3-90, RJ 2328; TSJ Madrid 14-3-90, AS 1310), y con independencia de su cuantía (TSJ Cataluña 7-4-97, AS 1415); la recepción de cantidades por el cumplimiento de las obligaciones propias (TS 16-5-90, RJ 4341), o de regalos de los proveedores (TSJ Madrid 28-2-91, AS 1418); apropiarse de fórmulas industriales (TSJ Madrid 8-1-91, AS 716); falsear partes de trabajo (TSJ Madrid 18-4-91, AS 2631) o el uso del teléfono con fines particulares, así como salidas del trabajo con la misma finalidad (TSJ C.Valenciana 14-1-94, AS 349 y AS 350); aunque si el uso de teléfono, fax, etc., no es desmesurado, no alcanza la gravedad necesaria para la sanción de despido (TSJ Madrid 7-7-95, AS 2888); la actuación negligente, conculcando el deber de diligencia (TS 23-1-90, RJ 199); la comisión de errores graves, sirviendo como base del despido la comisión de un error (el que se tiene en cuenta a efectos de prescripción) y como antecedentes la comisión de otros anteriores (TS 6-3-90, RJ 1768); la ocultación de hechos graves a la empresa (TS 22-2-90, RJ 1134); o el hecho de dormirse el vigilante en horas de trabajo (TSJ Cataluña 15-11-91, AS 6438); la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación (TS 23-1-90, RJ 198; TSJ Canarias 28-9-93, AS 3782; TSJ País Vasco 3-2-98, AS 766; TSJ Cataluña 13-2-07, AS 2162 ); no se considera, por tanto, transgresión de la buena fe contractual, la realización de ejercicios físicos (TS 4-5-90, RJ 3960) o de actividades que no sean perjudiciales para el curso de la enfermedad (TS 18-7-90, RJ 6423); ni la asistencia a clases y exámenes durante la IT (TS 16-10-86, RJ 6036); ni de actividades lúdicas (TSJ Andalucía 16-5-94, AS 2228; TSJ C.Valenciana 4-3-98, AS 996), salvo que atenten contra el tratamiento (TSJ Madrid 28-4-94, AS 1612); o se trate de la realización de actividades incompatibles con la situación de IT (TSJ C.Valenciana 13-1-98, AS 82); las actuaciones irregulares como: las coacciones y amenazas a los no huelguistas, con la intención de infringir un daño mayor a la empresa (TS 17-10-90, RJ 7929); el causar daños en la empresa (TSJ Valladolid 15-4-91, AS 2856) o en vehículo de la misma por conducir bajo los efectos del alcohol (TSJ Castilla y León 24-6-97, AS 2265); incitar a los compañeros a abandonar y cerrar el establecimiento (TSJ C.Valenciana 31-3-92, AS 1373); o imputar infundadamente a la empresa infracciones graves (TSJ Madrid 1-10-91, AS 5887); así como el incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidades (TSJ Canarias 8-6-95, AS 2606).

En el presente caso, el recurso va a ser desestimado.

En efecto, la conducta del demandante encaja, como se verá, en el tipo disciplinario sancionado del artículo 54.2.d) ET y del artículo 61.4 del Convenio aplicable, que tipifica como falta muy grave ' El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar ', todo ello partiendo, desde luego, de los requisitos de gravedad y culpabilidad, presupuestos del despido disciplinario en el artículo 54 ET .

Se trata, en el caso, del análisis de los hechos acreditados, en los términos en que más arriba se han expresado que, resumidamente, consisten en una conducta de asesoramiento por el actor mediante una empresa constituida por él y su esposa ¿ 'ENATIA' - a una empresa cliente de la demandada ¿ 'GM FUEL' -, con una facturación muy relevante, lo que se había ocultado a la empresa 'TEPSA' incluso cuando se solicitó a todos los trabajadores, entre ellos el demandante, que pusieran de manifiesto si tenían algún conflicto de interés, tras lo que el demandante aportó un informe de un despacho de abogados explicando las empresas en las que tenía participación y negando tal conflicto de interés, pese a lo cual la demandada descubrió intereses en tres de las empresas citadas y requirió al actor para desinvertir de ellas, lo que hizo, aunque mantuvo el asesoramiento a 'GM FUEL', algo que solamente conoció la demandada tras un requerimiento de la Hacienda Foral un año más tarde ¿ en febrero de 2018 -, siendo así que en este especial sector, una conducta como la referida va en detrimento del resto de clientes y afecta a la imagen de independencia y confidencialidad de 'TEPSA' respecto a aquellos.

La conducta del demandante ha sido culpable y grave. La nota de culpabilidad se aprecia en su conducta persistente de negación y ocultación de su labor de asesoramiento a la cliente 'GM FUEL' a través de la empresa 'ENATIA' ¿ de su propiedad y de su esposa -, lo que no apareció en ninguno de los dos informes que presentó sobre un posible conflicto de intereses entre el demandante y la empresa 'TEPSA', en el marco del programa compliance y que solo fue descubierto por el requerimiento posterior de la Hacienda Foral.

La nota de gravedad viene dada por el tiempo de duración de dicho asesoramiento ¿ desde 2010 ¿, por lo relevante de la facturación de tal asesoramiento a GM FUEL y por el daño que para la imagen de la demandada genera tal actuación por la desconfianza de los demás clientes.

Y ello, desde luego, desde la posición del demandante de Director de la Terminal de Bilbao, posición que, sin duda, fue la que avaló su labor de asesoramiento a 'GM FUEL'.

Es claro, en estas circunstancias y en este contexto, que la buena fe y la confianza en el demandante se han visto seriamente quebradas pro la actuación antedicha. Y ello, al margen de su antigüedad ¿ de 1990 ¿ y de la falta de otros reproches disciplinarios en todos estos años ¿ no consta sanción de ningún tipo -.

Pero la falta en la que ha incurrido es de magnitud tal que, a falta de otros datos o elementos subjetivos que pudieran afectar a la necesariamente concurrente culpabilidad del trabajador, no cabe apreciar elemento que matice esta gravedad ni cabe considerar que la decisión de la empresa no sea proporcional.

Así las cosas, resulta adecuada la calificación que de la procedencia del despido ha hecho la instancia en sentencia que, previa desestimación del recurso, confirmaremos, como más arriba hemos anticipado.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Fulgencio , frente a la Sentencia de 17 de Octubre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos nº 421/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0249-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0249-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.