Sentencia Social Nº 4541/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2746/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001999
CR
Recurso de Suplicación: 2746/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 2 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4541/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Herminio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona
(UPSD social 3) de fecha 1 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 1069/2017 y siendo
recurrido/a Carglass BV Sucursal España ( Carglass,S.L. actualidad ), Asepeyo-Mutua, INSS (Girona ) y TGSS
( Girona ), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de diciembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Herminio frente al INSS, TGSS, Mutua Asepeyo y Carglass Bv Sucursal en España y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos dirigidas, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Herminio , nacido el NUM000 /1974, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, adscrito al Régimen General. Su profesión habitual es la oficial de 1ª montador de vidrios (nóminas y expediente administrativo).



SEGUNDO.- En fecha 26/02/2016, el demandante sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Carglass Bv Sucursal en España como consecuencia del cual sufrió fractura abierta de cúbito y radio distal y fractura de cotilo izquierdo sin desplazamiento (folios 12 a 21).

La referida empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con Mutua Asepeyo y se hallaba al corriente de las cotizaciones de seguridad social (expediente administrativo; incontrovertido).



TERCERO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar del actor, éste fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM con el siguiente resultado: 'Seqüeles fractura oberta comminuta de radi i cúbit. Osteosintesi. Fractura còtil del maluc E tractada ortopedicamen ' (expediente administrativo).



CUARTO.- En fecha 24/07/2017 el INSS resolvió que las lesiones que padecía el demandante no alcanzaban un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente (expediente administrativo).



QUINTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (expediente administrativo).



SEXTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual de la prestación en caso de IPP ascendería a 2.188,07 € (no controvertido).

SÉPTIMO.- El actor como consecuencia del referido accidente de trabajo presenta deficiencia en de la amplitud de los movimientos activos de la muñeca izquierda (no dominante), con una flexión del 50 %, una extensión del 50 %, desviación radial del 10º y desviación cubital de 35º; dolor en cadera izquierda; se observan problemas de supinación pero derivados de lesión degenerativa en el hombro no derivada del accidente de trabajo; el actor necesita ayuda para realizar tareas pesadas, aunque es considerado apto por la empresa para trabajar (testifical encargado taller, dictamen del ICAM; pericial de la mutua y de parte y documentación médica complementaria, singularmente informe de prevención de riesgos de la empresa folio 186). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las partes demandadas Carglass BV Sucursal España y Asepeyo-Mutua, a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, pretensión que fue desestimada por la sentencia del Juzgado Social núm. 3 de Girona.

Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión formula recurso de suplicación para la revisión fáctica y jurídica de la resolución recurrida.

El recurso es impugnado por la mutua ASEPEYO y la mercantil CARGLASS BV SUCURSAL ESPAÑA.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.

A través del primer motivo de recurso, adecuadamente amparado en el Art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente interesa dos modificaciones fácticas.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador 'a quo' resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntico tenor.

A continuación, examinaremos cada una de las modificaciones fácticas propuestas: 1) Para adicionar al hecho probado primero que presta servicios 'en centros de trabajo y unidades móviles de la provincia de Girona', lo deduce de los folios 31 a 34, 88 a 90 a 96.

Se desestima la revisión por carecer de eficacia revisora del fallo ya que no se trata de valorar las limitaciones que padece en relación con las concretas funciones que hacía el trabajador en la empresa, sino con todas aquellas a las que podía ser destinado, por ser propias de su grupo profesional, en ejercicio de la movilidad funcional del empresario ( Art. 39 Estatuto de los Trabajadores).

2) Para modificar el hecho probado séptimo sustituyendo las secuelas que recoge el Juzgador 'a quo' por una nueva redacción, que aquí damos por reproducida, así como la adición relativa a el trabajador no realiza trabajos en vehículos voluminosos ni fuera del centro de trabajo. Lo deduce de los folios 28 a 34 y 186 y pericial del Dr. Lucas , folios 97 a 123.

El motivo no puede prosperar, en cuanto a la revisión de las secuelas, porque corresponde al Juzgador 'a quo' la valoración de la prueba practicada formando su convicción tras el examen de los diversos medios de prueba aportados, sin que se aprecie error en su valoración, pues ante informes de sentido diverso ha optado por dar mayor credibilidad a uno de ellos, sin que existan elementos para hacer prevalecer al informe que refiere la parte recurrente no ya solo porque carece de superior valor técnico o científico, sino porque sigue criterios que no están justificados y que, a la postre, son distintos a los seguidos por el Baremo anexado al Reglamento 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, que tiene valor orientativo, constando en el capítulo 2 relativo al 'sistema musculo esquelético' que 'La muñeca posee dos unidades de movimiento (...) 1. La flexión y extensión (...), 2. Las desviaciones radial y cubital de la muñeca' y que la amplitud de movimiento normal de la flexión y extensión de la muñeca está entre los 60º de extensión y 60º de flexión (en lugar de los 70º que refiere el informe pericial, sin indicar de dónde lo deduce) y en cuanto a la desviación radial y cubital 'La amplitud de movimiento normal está entre los 20º de desviación radial (frente a los 25º que fija la pericial) y los 30º de desviación cubital (frente a los 45º que fija la pericial)', sin que la pronación y la supinación se reconozcan como limitaciones de la muñeca sino del 'codo, puesto que los principales músculos responsables de esta función se insertan en el codo)'.

En cuanto al déficit de fuerza respecto de la otra muñeca, los términos genéricos e imprecisos en que pretende introducirse impide su admisión como hecho probado pues se trata, más bien, de una valoración.

Respecto a que ya no realiza trabajos en vehículos voluminosos, resulta irrelevante, pudiendo encomendarle el empresario tareas encuadrables dentro de su grupo profesional ( Art. 39 Estatuto de los Trabajadores).



TERCERO.- Censura jurídica Con base en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora alega la infracción del artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta la parte recurrente que las manifestaciones de las lesiones que padece, que son permanentes, implican una reducción de su rendimiento de, al menos, un 33%, porque ya no puede hacer trabajos en vehículos voluminosos.

Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto al grado de Incapacidad Permanente Parcial el núm. 3 del Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social (RD Legislativo 8/15) conforme a la redacción transitoria prevista en la DT 26ª de dicha norma, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas menoscaben, en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. La jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, en el caso aquí examinado, el actor acredita las dolencias que se recogen en el hecho probado séptimo que supone una reducción de la movilidad de la muñeca izquierda (mano no dominante) que en modo alguno alcanza el 50% de limitación y, por ende no puede considerarse que suponga una merma trascendente de su rendimiento. Ello no obsta a que el empresario pueda atribuirle las tareas que entienda convenientes en ejercicio de la movilidad funcional y dentro de los límites legal o convencionalmente establecidos y que deba tener en cuenta la especial sensibilidad del trabajador conforme al art. 25 Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Herminio contra la Sentencia de 1 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Girona en autos núm.

1069/2017, promovidos por aquel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO, CARGLASS BV SUCURSAL ESPAÑA, en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.