Sentencia Social Nº 4546/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3110/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0009974

AF

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 26 de junio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4546/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Lingue, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 29 de julio de 2011 dictada en el procedimiento nº 337/2009 y siendo recurrido Sixto , Transervicios Morros, SA, Transportes Morros de Luis Alberto , Victor Manuel , Aurelio , Anemtrans, S.L., T.G.S.S. y INSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31 de marzo de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE ESTIMANDO en parte la demanda formulada DECLARO el derecho Don. Sixto a percibir una pensión de jubilación por importe del 100 % de la base reguladora mensual de 2.229,42 euros y CONDENO solidariamente a las empresas TRANSERVICIOS MORROS S.A., TRANSPORTES MORROS DE Luis Alberto , Victor Manuel , Aurelio , ANEMTRANS S.L. y LINGUE S.A. al pago directo de la diferencia de prestación de jubilación que resulte entre la aplicación de la base reguladora de 2.229,42 euros y la base reguladora de 1.974,06 euros aplicada por el INSS, más las correspondientes revalorizaciones, y al INSS y TGSS a anticipar su importe, en su caso, sin perjuicio del derecho a repetir contra las empresas condenadas y a estar y pasar por los pronunciamientos de esta Sentencia. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- El Sr. Sixto , provisto de DNI NUM000 , ha venido prestando servicios sucesivamente para las empresas demandadas con antigüedad de 16/11/1980, categoría profesional Oficial Primera Administrativo y un salario mensual bruto de 3.074,10 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (folios 358 a 580, interrogatorio del legal representante).

Segundo.- En el período comprendido entre 1/1/1994 y 30/6/2005 las empresas demandadas abonaron al actor parte de su salario bajo los conceptos de bolsa, dietas, desplazamientos, prendas e incentivos incluyéndolos en las nóminas como percepciones no salariales con el fín de evitar fraudulentamente el pago de la correspondiente cotización de cantidades que en total ascendieron a 45.785,54 euros (folios 358 a 531).

A partir de 1/7/2005 y hasta la fecha de 31/12/2008 en que se produjo el cese por jubilación las empresas demandadas continuaron abonando al actor parte de su salario bajo los mencionados conceptos pero incluyéndolos en las nóminas como complementos salariales y cotizando por ellos correctamente a la Seguridad Social (folios 532 a 580) .

Tercero.- En fecha 16/1/2009 fue dictada Resolucion por el INSS reconociendo el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación con efectos de 1/1/2009 y en porcentaje del 100% sobre la base reguladora de 1.974,06 euros mensuales (folio 6).

Cuarto.- En fecha 18/2/2009 el demandante presentó escrito de reclamación previa ante el INSS reclamando que la cantidad no cotizada por las empresas demandadas fuera incluida en el cálculo de la base reguladora, a efectos de la pensión de jubilación, que debe ascender a 2.253,76 euros (folio 10 a 12). Mediante Resolución de fecha 6/3/2009 el INSS desestimó la reclamación previa (folio 605) quedando agotada la vía administrativa.

Quinto.- Las empresas demandadas forman un grupo empresarial pues tienen dirección única, comparten domicilio social y sustrato personal en cuanto a los titulares del capital social, habiéndose subrogado sucesiva y formalmente en cualidad de empleadoras del actor (folios 358 a 580, 636 a 646, interrogatorio del legal representante).

TERCERO.-En fecha 28 de setiembre de 2011 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO en parte la demanda formulada DECLARO el derecho del Sr. Sixto a percibir una pensión de jubilación por importe del 100% de la base reguladora mensual de 2.229,42, con efectos de 1/1/2009 y CONDENO solidiariamente a las empresas TRANSERVICIOS MORROS S.A., TRANSPORTES MORROS DE Luis Alberto , Aurelio , ANEMTRANSS.L. y LINGUE S.A. al pago directo de la diferencia de prestación de jubilación que resulte entre la aplicación de la base reguladora de 2.229,42 euros y la base reguladora de 1.974,06 euros aplicada por el INSS, más las correspondientes revalorizaciones y al INSS y TGSS a anticipar su importe, en su caso, sin perjuicio del derecho a repetir contra las empresas condenadas y a estar y pasar por los pronunciamientos de esta Sentencia.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada LINGUE, S.A. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado (aclarada por Auto de 28-9-2011 ), estimando en parte la demanda origen de autos sobre prestación de jubilación, declara el derecho del actor a percibir su pensión de jubilación con una base reguladora de 2.229,42 euros, con efectos de 1/1/2009 y porcentaje del 100%, condenando solidariamente a Transervicios Morros SA, Transportes Morros de Luis Alberto , Victor Manuel , Aurelio , Anemtrans SL y Lingue SA al pago directo de la diferencia de prestación entre la establecida en la sentencia y la inferior reconocida en su día por la entidad gestora, condenando al INSS y a la TGSS a anticipar su importe, sin perjuicio de su derecho de repetición.

Contra dicha sentencia se alza únicamente en suplicación la empresa condenada Lingue SA, cuyo recurso, impugnado por la parte demandante, consta de un primer motivo, al amparo del apdo. a) del art. 191 LPL , por el que solicita la declaración de nulidad de actuaciones, alegando que la demanda va dirigida, entre otros, contra Aurelio , pese a que falleció en marzo de 1995, como manifestó la defensa de la hoy recurrente en el acto del juicio. Entiende la recurrente que ante tal manifestación la Juzgadora 'a quo' debió suspender el juicio y requerir al actor para que aclarase dicho punto y, si procediera, ampliase la demanda frente a sus herederos o, en su caso, la herencia yacente. No se hizo así, lo que ha dado lugar a la condena del fallecido (se aporta certificación literal de defunción), de imposible cumplimiento, procediendo por ello anular lo actuado y retrotraer los autos al momento anterior a la celebración del juicio a fin de que se aclare la demanda y, si procediese, ampliarla contra los herederos del difunto o, en su caso, frente a su herencia yacente.

Pese a lo manifestado en el escrito de impugnación del recurso, no estamos ante una cuestión nueva, pues la Sala comprueba, con el visionado de la grabación del acto del juicio, que la representación letrada de la mercantil hoy recurrente manifestó, al contestar la demanda, que el codemandado Aurelio había fallecido en 1995. Cierto es que nada pidió dicha parte en atención a tal circunstancia, ni se acordó o resolvió nada al respecto por la Juez. Resulta, pues, que la demanda rectora del procedimiento se ha dirigido, entre otros, contra el citado Sr. Aurelio , en calidad de responsable solidario, siendo que había fallecido muchos años antes, lo que se demuestra con la certificación literal de defunción, que no se discute de contrario. De modo que no podía, respecto del mismo, constituirse válidamente la relación jurídico-procesal, al carecer dicho demandado de personalidad jurídica ( art. 32 CC ), por carecer de uno de los presupuestos básicos, siendo ello un obstáculo procesal insuperable e insubsanable, que obviamente impedía su comparecencia en juicio, a tenor de lo regulado en el art. 7.1 LEC . Ello significa que hay una nulidad parcial de actuaciones, que comienza a producirse desde la resolución de admisión a trámite de la demanda, por admitirse contra el citado codemandado, quien carecía de personalidad civil al haber fallecido. No era, respecto de dicho fallecido, procesalmente viable la continuación del procedimiento, ni era posible la sucesión procesal por fallecimiento del codemandado, que presupone que la muerte se produzca en el curso del proceso ( art. 16 LEC ), ni tampoco, por idéntica razón, la eventual ampliación de la demanda a terceras personas.

Como consecuencia de todo lo anterior, con estimación parcial del motivo, procede declarar en el fallo de esta sentencia el sobreseimiento y archivo de las actuaciones respecto del citado demandado por haber fallecido antes de la presentación de la demanda. Todo ello sin prejuzgar las acciones que pudieran corresponder al actor frente a los herederos del mismo. Quedando respecto de los restantes codemandados válidamente constituida la relación jurídico-procesal, pues en el supuesto de responsabilidad solidaria no existe la situación de litisconsorcio pasivo necesario, pues la acción puede dirigirse contra cualquiera de las personas obligadas por ser deudores por entero de las obligaciones. Lo que no excluye la posible repetición con acción y efecto inter partes, de ahí que no ofrezca duda la legitimación de la recurrente para plantear la incidencia que resolvemos sobre el fallecimiento, con anterioridad a la demanda, de uno de los codemandados como deudor o responsable solidario.

SEGUNDO.-Por la vía procesal del apdo. b) del art. 191 LPL se solicita seguidamente la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual, la parte recurrente interesa en primer término la modificación del HP 1º. Básicamente, se pretende hacer constar en el ordinal que las empresas demandadas tienen su centro de trabajo en Badalona y adicionar al mismo lo que sigue: 'Desde 4-2-98 trabajó para la empresa LINGUE, S.A., quien se subrogó en los derechos y obligaciones que el actor tenía adquiridos en TRANSERVICIOS MORROS, S.A., cesando por jubilación el 31/12/98 y suscribiendo en dicho acto un recibo de finiquito dándose por saldado y liquidado para todo tipo de conceptos y declarando no tener nada más que pedir ni reclamar, finiquito que no fue impugnado por nadie'. Se acepta la modificación propuesta, pues así resulta de los documentos invocados, si bien, como luego se verá, no tendrá incidencia en la suerte final del recurso.

Se solicita seguidamente la revisión del párrafo 1º del HP 2º, que se rechaza, pues de una parte la recurrente acude a una pluralidad de documentos (folios 358 a 531) para sustentar la modificación que propone, sin explicitar como evidencian el error fáctico de instancia, careciendo además dicha prueba documental de literosuficiencia, pues por su simple examen (sin necesidad de argumentaciones, interpretaciones o deducciones) no se evidencia la realidad de los hechos que se pretenden añadir al 'factum', debiendo recordarse que para el éxito de la revisión de hechos probados los documentos invocados deben tener, lo que no es el caso, una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas, o interpretaciones valorativas. Alega también la mercantil recurrente que no existe prueba acreditativa de que los complementos a que se refiere el ordinal cuestionado tuvieran carácter salarial y de que se hubieran excluido de la base de cotización con finalidad fraudulenta. Debiendo contestarse a tal alegación señalando que esta Sala ha declarado reiteradamente que no es cauce para demostrar el error de hecho la denominada «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no han sido acreditados o no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 y de 17 de noviembre de 1990 ). Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate. Y, en el presente caso, la Juzgadora de instancia, atendiendo a la prueba documental obrante en autos y a la declaración del legal representante de la recurrente en prueba de interrogatorio, puestas en relación con otros elementos de convicción que se deducen de lo actuado (realización desde siempre de las mismas funciones por el actor y cotización sólo a partir de 7/2005 por tales complementos), dispuso de prueba suficiente que da sustento al hecho probado cuestionado. Sin que pueda sustituirse el criterio objetivo e imparcial de la Juez 'a quo' por el criterio valorativo personal y subjetivo de la parte recurrente. Que también pide la modificación del segundo párrafo del mismo hecho probado, que se rechaza por resultar intrascendente la precisión interesada, pues ya se deduce del FJ 7º de la sentencia recurrida que desde 1998 y hasta su cese por jubilación el actor estuvo formalmente de alta en la recurrente.

Finalmente se pide la modificación del HP 5º, que se rechaza, pues de una parte la recurrente no alega error de apreciación judicial ni cuestiona los datos consignados en el referido ordinal (dirección única, domicilio social compartido y subrogación sucesiva de las empresas como empleadoras del actor); y, por otra parte, porque no es admisible el redactado alternativo propuesto, al incluir valoraciones jurídicas sobre la inexistencia de un grupo de empresas a efectos laborales, que resultan impropias en sede de hechos probados, al pertenecer al ámbito del Derecho aplicable.

TERCERO.-En el último motivo suplicatorio, de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 191 LPL , se acusa infracción del art. 44 ET , de la jurisprudencia sobre el 'grupo de empresas' y del art. 109 LGSS .

En el caso de autos queda probado, a tenor del 'factum' de instancia, que se produjo una subrogación sucesiva de las empresas demandadas como empleadoras del actor (HP 5º), reconociendo la recurrente que se subrogó en los derechos y obligaciones derivados del contrato del actor a principios del año 1998, como así consta también, con valor fáctico, en el FJ 7º de la sentencia recurrida. Por la propia naturaleza de la subrogación, que supone la entrada de un nuevo empresario en la posición del anterior, tal cambio meramente subjetivo debe operar en principio respecto al conjunto de las obligaciones que integran el contenido contractual, como por lo demás prevé el art. 1.212 CC , que establece que la subrogación transmite al subrogado el crédito con todos los derechos a él anexos. Y así se prevé también en el modelo legal del art. 44 ET , conforme al cual el nuevo empresario queda «subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior», estableciendo el art. 44.3 ET la responsabilidad solidaria al cedente y al cesionario durante tres años en el supuesto de cambio de titularidad respecto de las obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión. Por lo que de la denunciada infracotización, que se afirma producida desde 1/1/1994 hasta el 30/6/2005, respondería directamente la empresa recurrente, pues se habría mantenido el déficit de cotización estando el actor en su plantilla, y además solidariamente, con una extensión de tres años anteriores, respecto al incumplimiento por la cedente de sus obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social.

Los restantes condenados no han impugnado el fallo de instancia -uno de ellos por obvias razones antes indicadas-, aceptando por tanto la responsabilidad directa y solidaria que se les impuso, que deriva por sí sola de la aplicación del art. 44.3 ET , en su condición de empleadores sucesivos del actor en el período de infracotización objeto de autos, lo que también se corresponde con lo dispuesto en art. 127.2 LGSS , que establece, sin limitación temporal alguna, que 'en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión', e igualmente por haber venido infracotizando por el actor la demandada Anemtrans SL en 1995 y la demandada Transervicios Morros S.A. de 1995 a 1998 (FJ 7º). No resulta siquiera necesario acudir a la figura del grupo patológico de empresas para establecer la solidaridad en la condena, figura que en cualquier caso sí concurre en el supuesto debatido, pues las empresas comparten la misma dirección, domicilio social y sustrato personal en cuanto al capital social, con confusión de plantillas, dado que el actor prestó su trabajo de forma indistinta y común en favor de las distintas empresas, pues si bien formalmente fue contratado sucesivamente por las distintas empleadoras, lo cierto es que, como dice con valor fáctico el FJ 5º de la sentencia, era el administrativo y contable de todas las empresas demandadas, siendo dado de alta en una u otra sucesivamente, continuando desempeñando exactamente las mismas funciones cuando en 1998 causó alta en la recurrente Lingue SA., de lo que se desprende que era el grupo de empresas en su conjunto el real y auténtico empleador, pues es al grupo a quien, de 'facto', el actor prestaba de modo indiferenciado sus servicios como administrativo y contable de todas ellas.

Queda, por último, examinar si se infringió por la sentencia discutida el art. 109 LGSS , lo que cabe descartar a la vista del inalterado HP 2º de la resolución discutida. La normativa laboral establece una presunción 'iuris tantum', que admite prueba en contrario, de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa es debido, en principio, al concepto de salario, desplazándose la carga de la prueba hacia aquel que afirme que un concepto retributivo es extrasalarial. No hay elementos en autos que permitan atribuir finalidad indemnizatoria o compensatoria a los conceptos retributivos cuestionados. En primer término, no se ajusta a la lógica que conceptos indemnizatorios como dietas, desplazamientos, prendas y bolsa puedan devengarse con regularidad y periodicidad mensual por el simple desempeño de tareas administrativas de oficina, al margen de que, ocasionalmente, pudiera producirse alguna gestión fuera del centro de trabajo. En segundo término, tampoco cabe atribuir al plus de 'incentivos', pagado en algunas nóminas, carácter extrasalarial, pues de su sola denominación se desprende su naturaleza salarial, vinculado a la mayor cantidad o calidad del trabajo realizado, o a la situación y resultados de la empresa. En último término, abona la tesis del carácter salarial de los complementos debatidos la propia actuación de la empresa recurrida, que de motu propio pasó de repente, a partir de julio de 2005, a cotizar por estos conceptos, estimándolos como salariales, sin haber cambiado en momento alguno las funciones del actor. Además, la recurrente no da explicación satisfactoria a tal actuación, a salvo de indicar que lo hizo a petición del propio actor para que esos conceptos computaran como salario y le aumentaran sus bases de cotización de cara a su próxima jubilación. Pero que la empresa lo hiciera a petición del actor no quita que hubiera debido cotizar correctamente desde un principio, siendo por otra parte legítima la petición del trabajador, que no puede quedar impedida por haber firmado un recibo de finiquito al cesar en la mercantil recurrente; finiquito que podrá liberar a ésta de sus obligaciones salariales, únicas a las que se refería el documento firmado, pero no de sus obligaciones de Seguridad Social en relación con las cotizaciones del trabajador.

Por cuanto queda expuesto decae el motivo, con estimación parcial del recurso de acuerdo con lo expuesto en el FJ 1º de esta resolución.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LINGUE SA contra la sentencia de 29 de julio de 2011 , aclarada por Auto de 28 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona en sus autos nº 337/2009, y en su virtud revocamos en parte dicha sentencia, a los solos efectos de acordar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones respecto del demandado Aurelio , por haber fallecido antes de la presentación de la demanda, confirmando los restantes pronunciamientos del fallo recurrido.

Sin costas y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.