Sentencia Social Nº 4549/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 368/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2010 - 8012077

EL

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 15 de junio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4549/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 21 de junio de 2011 , dictada en el procedimiento Demandas nº 518/2010 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS), ACTIVA MUTUA 2008 y TECNO MONTAJES PLA, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de junio de 2010, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2011 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Miguel en reclamación de incapacidad permanente total contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Mutua ACTIVA MUTUA 2008 y la empresa TECNO MONTAJES PLA S.L., debo absolver y absuelvo a los mismos de los pedimentos de la demanda formulada en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.El demandante, D. Pedro Miguel , nacido el NUM000 -82, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y su profesión habitual es la de peón soldador/herrero.

SEGUNDO.El 9-4-08 sufrió un accidente laboral mientras prestaba servicios para la empresa constructora TECNO MONTAJES PLA S.L., que tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua ACTIVA MUTUA 2008. En el accidente resultaron amputados parte del dedo pulgar e índice de la mano derecha.

TERCERO.El 8-1-09 el INSS dictó resolución en virtud de la cual declaraba al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente laboral, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 26.382,72 euros, a cargo a la Mutua ACTIVA MUTUA 2008.

CUARTO.Dicha resolución se adoptó a propuesta de la CEI, que valoró un cuadro residual consistente en: 'Amputación traumática primer dedo hasta ¿ falange proximal y segundo dedo hasta la interfalángica proximal (falange distal y media) de mano derecha'.

En concreto, la CEI proponía el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, señalando que 'Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 30-6-2010'.

QUINTO.Tras el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial el demandante continuó prestando servicios para la empresa TECNO MONTAJES PLA S.L. hasta el 4-11-10.

SEXTO.El 19-3-10 el actor presentó en el INSS solicitud de revisión del expediente de incapacidad permanente, por no estar conforme con la valoración de sus lesiones porque las mismas eran determinantes de una incapacidad permanente total.

SÉPTIMO.El 8-4-10 el INSS dictó resolución declarando 'no haber lugar a revisar por agravación el grado de incapacidad declarado al trabajador interesado, por cuanto no se ha cumplido el plazo a partir del cual se puede solicitar la revisión, que es el 30-06-2010'.

OCTAVO.Disconforme con dicha resolución, el actor interpuso reclamación previa ante el INSS, que fue desestimada el 14-6-10.

NOVENO.Asimismo, interpuso reclamación previa ante la Mutua, que fue desestimada el 8-6-10, por corresponder al INSS resolver sobre lo solicitado.

DÉCIMO.El demandante presenta amputación traumática del primer dedo hasta ¿ interfalange proximal y de segundo dedo hasta la interfalángica proximal (falange distal y media) de mano derecha, con déficit en los movimientos de pinza y puño.

UNDÉCIMO.La base reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 14.821,53 euros.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada ACTIVA MUTUA 2008, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta por la actora por entender que no podía instar la revisión de grado al no haber transcurrido el plazo mínimo fijado en la resolución administrativa por la que se le declaraba en situación de incapacidad permanente parcial.

Frente a la referida resolución, se alza en suplicación el actor, al amparo de los apartados a ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo impugnado por la Mutua de Accidentes de Trabajo y de la Seguridad Social 'ACTIVA MUTUA 2008'.

A través del primer motivo suplicatorio, la parte recurrente pretende la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la sentencia recurrida no resolvió la cuestión que fue planteada en la demanda. Entiende la parte recurrente que lo que se interesaba a través de la demanda rectora del procedimiento era la revisión del expediente administrativo y no una revisión de grado instada antes de plazo, como erróneamente entiende la sentencia recurrida, pues el trabajador no alega agravación de sus lesiones, sino que muestra su disconformidad con la valoración que de las mismas se efectuó en la resolución administrativa donde se le declaró en situación de incapacidad permanente parcial, revisión que considera que puede instar en tanto no prescriba su derecho, lo que no ha sucedido según desprende del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , que establece la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones por el transcurso del plazo de cinco años contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación.

Para resolver la cuestión objeto de debate, debe partirse de los hechos declarados probados, de los que se deduce que mediante resolución de 8 de enero de 2009 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al actor afecto de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente laboral, estableciendo que'esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 30-06-2010'(hecho probado tercero y cuarto). En fecha 19 de marzo de 2010 el actor presentó solicitud de revisión de expediente de incapacidad permanente por no estar conforme con la valoración que de sus lesiones se había hecho, entendiendo que las mismas eran determinantes de una incapacidad permanente total (hecho probado sexto). Por su parte, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió no haber lugar a revisar por agravación el grado de incapacidad declarado al trabajador por cuanto no se había cumplido el plazo a partir del cual se puede solicitar la revisión (hecho probado séptimo). Disconforme con dicha resolución el trabajador formuló reclamación previa, que fue desestimada, así como demanda judicial.

La sentencia que resolvió la demanda interpuesta por el actor, estimó que el actor no podía formular reclamación de revisión de grado por cuanto no había transcurrido el plazo fijado en la resolución administrativa. Dispone el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social :

'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de invalidez permanente, en cualquiera de sus grados, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en elArt. 161 de esta Ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número'.

Por su parte, el apartado 3 de dicho precepto legal establece que 'Las disposiciones que desarrollen la presente Ley regularán el procedimiento de revisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que se hubiesen reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones'. Debiendo señalarse que el procedimiento de revisión fue establecido en la Orden de 18 de enero de 1996, en vigor desde 1 de febrero de 1996.

Del precepto transcrito se desprende que la revisión del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente que pueda afectar a un beneficiario sólo podrá tener lugar por alguna de las causas tasadas que son la agravación, la mejoría y el error de diagnóstico.

SEGUNDO.-Ciertamente, las resoluciones que declaren el derecho a prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, deben fijar la fecha a partir de la cual es posible instar su revisión, tal y como hizo la resolución administrativa que reconoció al actor afecto de una incapacidad permanente parcial.

Pero lo que aquí se plantea es si cabe impugnar la resolución administrativa por la que se reconoció al actor un determinado grado de incapacidad por entender el beneficiario, no ya que hay una agravación de las patologías determinantes del reconocimiento de un grado de incapacidad superior, sino que la valoración efectuada por la resolución administrativa originaria era errónea. La sentencia recurrida entiende que si el beneficiario consintió la resolución administrativa, esto es, no la impugnó dentro del plazo fijado para ello, la única vía para atacar la meritada resolución es la revisión de grado, por lo que entiende que no cabe plantear la revisión del expediente.

Conforme al artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , es requisito indispensable para formular demanda en materia de Seguridad Social, que el interesado formule reclamación previa ante la Entidad Gestora, reclamación previa que debe interponerse en el plazo de 30 días desde la notificación de la resolución inicial, y ante la denegación expresa o por silencio administrativo de la reclamación previa habrá de formularse demanda judicial en el plazo de 30 días. Por lo que cabe plantear si la extemporaneidad de la formulación de la reclamación previa impide el acceso a la jurisdicción.

Al respecto, es jurisprudencia reiterada que la reclamación previa no es forma esencial del juicio, sino procedimiento administrativo anterior a éste, y el plazo del artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ni es procesal ni sustantivo ( Auto TS 21-01-2003 ), se trata de un requisito previo al proceso judicial, de modo que interpuesta reclamación previa y dejado transcurrir el plazo para la presentación de la demanda judicial aquella se tiene por no interpuesta quedando a salvo el derecho del interesado a interponer nueva reclamación previa si su derecho sigue vivo y, en este sentido lo entendió el Tribunal Supremo respecto a la reclamación previa regulada en el artículo 69 de la Ley de Procedimiento Laboral al establecer'La reclamación previa no surtirá efecto cuando el interesado no presentara demanda en los dos meses siguientes a la fecha en que le fuera notificada la respuesta denegatoria o desde el transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada por silencio administrativo. Mas esta pérdida de efecto (...) ha de entenderse que limita su ámbito al requisito preprocesal que constituye la reclamación previa, lo cual sólo supone que la no seguida de demanda presentada en tiempo oportuno se hace inoperante para la apertura viable de un ulterior proceso, por lo que se hace necesaria la presentación de otra posterior'( STS de 26-10-1994 (RJ 1994, 9718)). Y ello es así porque la reclamación previa no es un obstáculo para acudir a la jurisdicción, sino que su finalidad es doble 'Una primera, esencial y prioritaria, la de poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción. Una segunda, accesoria, subordinada y de más escaso relieve, la de dar a la Administración demandada la posibilidad de preparar adecuadamente la oposición'( STS 18-03-1997, Rec. núm. 2885/1996 ). De modo que la nueva reclamación previa tiene por efecto, además, de abrir la vía judicial, fijar la fecha de efectos para el caso en que el derecho sea reconocido ( STS 26 de mayo de 1996 ). Por tanto, la ausencia de reclamación previa en el plazo fijado en el artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral no impide que la resolución administrativa pueda impugnarse ante los tribunales siempre que el derecho subsista por no haber prescrito, conforme al artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social o, en su caso, caducado, y siempre que con carácter previo a interponer demanda judicial se interponga reclamación administrativa previa y, consecuencia, ante la eventual resolución administrativa negativa se abrirá la posibilidad de acudir a la vía judicial para obtener el correspondiente pronunciamiento.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en supuestos precedentes, en concreto, en la sentencia de 21 de mayo de 2002 (Rec. núm. 2683/2001 ) que resolvía un supuesto similar al que ahora nos ocupa y más recientemente, en la sentencia de 8 de febrero de 2008 (Rec. núm. 7396/2006 ), en la que la instancia declaró la caducidad del derecho de la Mutua por haber impugnado extemporáneamente la resolución administrativa que le perjudicaba, entendiendo esta Sala que'Ha existido también una interpretación flexible en orden a las consecuencias del incumplimiento del plazo establecido por elartículo 71.2 de la LPL, dado que la jurisprudencia unificada interpreta que la reclamación previa no forma parte esencial del juicio, sino del procedimiento administrativo anterior a éste, por lo que ni el plazo que marca elartículo 71.2 de la LPL, ni el incumplimiento del mismo, puede acarrear más que una pérdida del trámite, de ahí que la cumplimentación defectuosa del trámite o incluso su omisión, no ha de ser impedimento del ejercicio válido de acciones judiciales. Consecuencia de esta interpretación es la posibilidad de iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, siendo suficiente la presentación de reclamación previa, aunque sea fuera del plazo previsto en elartículo 71 de la LPL, extemporaneidad que podrá tener como consecuencia una limitación de los efectos de la hipotética resolución favorable al interesado, pero no la pérdida del derecho, distinguiéndose así entre la caducidad en la instancia y la caducidad del derecho', por lo que entendió que se trataba de una caducidad de la instancia y 'que, en todo caso, deberá proceder la Mutua a presentarnuevo escrito ante el INSS. postulando la revisión de la decisión adoptada en la resolución administrativa de 15.7.2002, que devino firme, respecto de la Mutua, por falta de impugnación en plazo, lo que impide que sus pretensiones puedan ser analizadas en sede judicial con base en una demanda ineficaz por caducidad de la vía administrativa previa'.

A mayor abundamiento, la Ley de la Jurisdicción Social añade en el artículo 71.4 que'Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma'recogiendo así el criterio dominante en la materia.

TERCERO.-Trasladando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, es claro que si el trabajador no está conforme con la resolución administrativa por la que se le declaró en situación de incapacidad permanente parcial puede impugnarla, siempre que no haya prescrito el plazo para hacerlo como así sucede en aplicación del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social y, por ende, el procedimiento que debe seguir no es el de revisión de grado, como entiende la sentencia recurrida, pues no alega una agravación de las lesiones originarias sino su disconformidad con la resolución administrativa originaria pretendiendo otra valoración de sus lesiones.

Por todo ello, procede la estimación del motivo de nulidad formulado por la parte recurrente y, en consecuencia, existiendo elementos de hecho suficientes debe la Sala pasar a entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

CUARTO.- Alega el actor la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que define la incapacidad permanente total, por entender que el actor no está incapacitado para el desarrollo de su profesión habitual de peón metalúrgico que precisa de bimanualidad potente durante toda la jornada.

Ha de partirse de que toda declaración de incapacidad permanente total exige de la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece; b) la conexión entre dichas lesiones y los requerimientos propios de la profesión habitual del trabajador, lo que exige el examen del profesiograma del beneficiario.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador en ejecución de su profesión habitual, puede concluirse, si las exigencias psicofísicas del trabajo son incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinan su ineptitud para ejecutarlo en las condiciones de rentabilidad y seguridad, que debe ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual conforme al artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La aplicación de las prescripciones y doctrina anteriores al caso enjuiciado comporta la desestimación del recurso, atendido que las patologías que presenta el actor, que son las que se recogen en el incontrovertido hecho probado décimo de la sentencia, comportan la amputación del primer dedo hasta la interfalange proximal, lo que significa que conserva la misma y lo mismo cabe decir del dedo segundo, de modo que si bien presenta déficit en los movimientos de pinza y puño, no está imposibilitado para realizar los mismos. En este sentido, aunque actualmente únicamente con valor orientativo, el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 solamente calificaba como tributario de la incapacidad permanente total la amputación del pulgar de la mano rectora, artículo 38 c ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Miguel contra la Sentencia de 21 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Lérida en autos núm. 518/2010, promovidos por D. Pedro Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua ACTIVA MUTUA 2008 y contra TECNO MONTAJES PLA S.L. por lo que revocamos la resolución impugnada y, entrando a conocer sobre el fondo, desestimamos la pretensión ejercitada por la parte actora en la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.