Sentencia Social Nº 4549/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4503/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0018767

AF

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 26 de junio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4549/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 3 de enero de 2012 dictada en el procedimiento nº 997/2010 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Maribel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de noviembre de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de enero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por URALITA SA debo absolver y absuelvo a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Maribel de las pretensiones de la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que Gregorio , nacido el NUM000 -1931 prestó servicios para la empresa Uralita SA desde 8-7-1965 donde prestó servicios hasta el 22-10-1972 dedicada a la fabricación de materiales auxiliares para la construcción, compuestos de fibrocemento - amianto y cemento-. Por resolución administrativa del INSS NUM001 del juzgado de lo social nº 17 de los de Barcelona el Sr Gregorio fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por Fibrosis pulmonar extensa. Severa alteraci'n del dlco. Disnea a pequeños esfuerzos.

SEGUNDO.- Que por resolución administrativa de 6-7-2010 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional contraída por Gregorio imponiéndose a la empresa Uralita SA un recargo del 50% en las prestaciones de la seguridad social.- folio 621 -.

SEGUNDO.- Que interpuesta la pertinente reclamación previa, folio 694 y ss la misma fue desestimada por resolución administrativa de 6-9-2010.- folio 634-

TERCERO.- Que la parte actora no acredita otras circunstancias fácticas y causales de cómo se produjo la enfermedad profesional del trabajador que la expresada en los hechos contenidos en el informe de la Inspección de Trabajo de 29-3-2010 (obrante en los folios 657 a 660 a los que íntegramente me remito dada su extensión)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada Dª Maribel , a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró la responsabilidad de la empresa URALITA SA en el recargo por falta de medidas de seguridad, se alza ésta formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.

SEGUNDO.-Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 193 de la LRJS se solicita la revisión del histórico en varios extremos, ninguno de los cuales puede ser estimados por tratarse no de hechos, sino de afirmaciones predeterminantes del fallo y que contienen afirmaciones o conclusiones que llevan a tal predeterminación. Así lo ha venido entendiendo la Sala al resolver similares recursos contra la empresa condenada, ad exemplum las de 24-1-2013 y 25- 2-2013.

TERCERO-Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS y que el recurrente distribuye en varios apartados.

Que conviene señalar que el presente recurso no es sino de similar construcción jurídica que otros formulados por la empresa ante condenas en la instancia en cuanto a su responsabilidad por falta de medidas de seguridad, lo que implica que no existiendo elementos ni fácticos ni jurídicos distintos, la Sala deba mantener su hermenéutica en el presente recurso.

En cuanto a la primera de las censuras, se dedica el recurrente a la infracción por inaplicación de los arts. 217.3 de la LEC , en relación con el art. 92.1 y 2 , 94.1 , y 97 de la LPL , 24 de la CE . Alegando también la infracción de los arts 1218 y 1225 del C.C . por errónea valoración de la documental pública aportada i por falta de su valoración en la sentencia, la infracción de los arts. 94.1 y 97 de la LPL , alegando que la prueba documental pública y privada que consta en les actuaciones, ha de ser valorada correctamente, para no causar indefensión ( art. 24 CE ). Finalmente también cita l' art. 1218 CC , respecte al valor de la documental pública.

Que no puede compartir la Sala tales denunciadas infracciones, ya que los documentos públicos no hacen prueba de su contenido sino y tal como señala el art. 1218 del C.C ., únicamente de los hechos que motivan su otorgamiento y de la fecha de éste. Por lo tanto los informes de las inspecciones que cita, se han de valorar, tal como se ha realizado en la instancia, en relación con otros elementos probatorios practicados.

Por otra parte, consta de manera expresa la valoración de la prueba documental aportada por la demandada, ya que la sentencia tiene en cuenta el conjunto de la prueba practicada, haciendo referencia a los informes de diversos órganos administrativos y servicios públicos que constan de manera detallada, argumentando el camino que se sigue para obtener las conclusiones fácticas que se objetivan en la resolución, lo que pretende el recurrente es variar el convencimiento del Juzgador y se tengan en cuenta como de mayor valor probatorios determinados informes frente a otros, circunstancia que no encuentra amparo en las normas que se dicen infringidas.

Como colofón de lo señalado no puede olvidarse que es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación , a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' concepto más amplio que el de medios de prueba, para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorado en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en el juicio oral, conforme a las amplias facultades que a tal fina otorgaba el art. 97.2 de la LRJS , de manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter de extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera pueda hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas en base a concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, el error del juzgador, cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, como las que se contienen en el escrito de formalización del recurso de suplicación, en ese sentido pueden citarse las sentencias del TS de 11-11-09 y 26-1-06 .

CUARTO.-Denuncia Uralita SA (en el tercero de sus motivos, reiterando en la presente la censura ya deducida en el anteriores procedimientos) la 'interpretación errónea del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social ...' por entender que 'no existe infracción muy grave ni nexo causal necesario debiendo acudir a la fecha de los hechos en relación con la legislación existente en ese momento para valorar la conducta de la empresa...'.

'Desglosando la denuncia así formalizada fundamenta la recurrente la 'inexistencia de nexo causal' en la aducida circunstancia de que no se constata el 'incumplimiento de norma específica, por cuando la primera...es la OM de 31 de octubre de 1984 y, en todo caso la Orden de 21 de julio de 1982, fechas en las que la empresa ya no utilizaba el amianto...(por lo que) no existe una muy grave infracción de concreta obligación contractual que sirva de apoyo a la pretensión de condena de resarcimiento de daños y perjuicios...'; como tampoco -y en consecuencia- el necesario 'nexo causal' entre el incumplimiento y la enfermedad del trabajador.

Tras remitirse a los distintos pronunciamientos judiciales que menciona en su recurso, sostiene la empresa condenada que 'no sería suficiente que la declaración de Invalidez o el fallecimiento del actor causante hubiera sido consecuencia de una enfermedad profesional, sino que sería necesario -en aplicación de la invocada Teoría de la causalidad adecuada o eficiente- que en su producción mediara un concreto incumplimiento que cause necesariamente el accidente o la enfermedad'.

Se reproduce, así, lo ya argumentado en el recurso de suplicación (4291.11) que dio lugar a la sentencia de 4 de mayo de 2012 cuando se aducía (en términos similares a los ahora reiterados) que no se le había detectado 'en la vida laboral una posible lesión asbestósica...'; habiendo procedido el empleador ('respecto de la evaluación y control de ambiente de trabajo') a realizar los controles normativamente precisos 'cuatro o cinco años antes' de que fueran normativamente exigibles 'por la legislación vigente...', como lo acredita el hecho de que no exista 'ninguna Acta de Infracción ni expediente de recargo en las prestaciones de la Seguridad Social por incumplimiento de normas de seguridad...'. Concluyéndose tanto en favor de una 'aplicación restrictiva del recargo' como del 'principio de tipicidad' (asociado a la normativa vigente al tiempo en que la supuesta infracción se produce), 'sin que valga la cita genérica de preceptos relativos a seguridad e higiene...'. construcción argumental que se reitera en el recurso que dio lugar a la sentencia de 8-11-12 y 29-10-12 . Sobre la cuestión que ahora se reitera se ha pronunciado una ya consolidada doctrina jurisprudencial, remitiéndose la STS de 14 de febrero de 2012 (con un criterio que se mantiene en la posterior de 18 de julio) a lo manifestado en su pronunciamiento de 18 de mayo de 2011 que no viene sino a reiterar lo ya expresado en la de 16 de enero del año en curso al reproducir el 'preámbulo' que en aquella se contiene respecto a la 'exposición detallada de la normativa existente en materia de medidas de seguridad relacionadas con el riesgo de exposición al amianto' y que son las siguientes:..

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud persona...' (art. 12.III); que No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes... (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros los patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparato cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la asbestosis por extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos defibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado y el que Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 -, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la ' Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón ' en los ' Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto '.

J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 (' En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico '); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 (' Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ... '); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 (' Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ... '); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario (' Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular ').

K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que ' Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ...' .

L) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que ' Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos '.

M) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11- 1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre- 1983. En su Preámbulo se explica que ' Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba '. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) ' La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida ' (art. 3.1); b) ' Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias ' (art. 7.1); c) ' Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones ' (art. 7.4); d) ' Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado ' (art. 8.8); e) ' Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos ' (art. 13.4); y f) ' Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria ' (art. 13.5).

N) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente ' con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto '.

O) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible ' Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sinperjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... ' (art. 4).

P) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que ' La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos ' (art. 3); que ' Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas ' (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12); o que ' la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo ' (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

Q) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo , 91/382/CEE (LA LEY 4301/1991) de 25-06-1991), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto'.'

Tanto de los hechos que se declaran probados como de los particulares fácticos que (con idéntico valor) se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia se deriva (y así lo pone ésta de relieve en el cuarto de sus razonamientos) que por parte da la empresa no se adoptaron las medidas exigibles por la normativa vigente al tiempo de su incumplimiento.

'Analizando un supuesto similar al litigioso; si bien en un caso de indemnización de daños y perjuicios) la sentencia de la Sala de 15 de abril de 2011 desestimó el recurso de suplicación al observar una 'falta general de diligencia' sobre la base de las siguientes y concurrentes circunstancias: 1) el suelo de la nave se barría con escobas hasta que en 1971-1972 se instalaron dos ventiladores pese a que la Orden de 31 de enero de 1949 prescribía que las operaciones de limpieza solo debían hacerse por aspiración o limpieza húmeda; 2) la empresa solo empezó a hacer reconocimientos médicos anuales desde 1974 y espirometrías desde 1987, a pesar de establecerlo ya el Decreto 792/1961 y la Orden de 12 de enero de 1963; y 3) la empresa solo proveyó a los trabajadores de máscaras respiratorias a partir de 1985 que además de ser de papel nadie utilizaba y no se sancionaba por ello, estando obligada a proporcionarlas con determinadas exigencias a partir de la Ordenanza de 9 de marzo de 1971'.

Pues bien, sobre la base de unas circunstancias fácticas (que no pueden razonablemente diferir de las ahora contempladas) la sentencia que se cita del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2012 (y por remisión a su pronunciamiento de 18 de mayo de 2011) concluye en el sentido de estimar correcta la existencia de 'nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad... puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador...'; siendo así que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte. O, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)...'.

En un supuesto análogo se manifiesta también su pronunciamiento de 1 de febrero de 2012 al afirmar como 'ante existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables (en la medida que) la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'.'

Tal es pues la doctrina que la Sala, tal como ya se ha adelantado, debe mantener en el caso de autos y así acontece en la resolución de la denuncia formulada.

QUINTO.-Que se denuncia la infracción del art. 9.4.1 de la LOPJ en relación con el art. 3.1 de la LPL , entiende el recurrente que es la jurisdicción social la que deviene competente para resolver sobre los efectos de la resolución de condena al recargo de prestaciones, pero fuere cual fuere la solución a la cuestión planteada, el recurrente no cita precepto sustantivo alguno que permita a la Sala examinar la cuestión que supuestamente se deduce de dicha vulneración normativa, lo que impide determinar consecuencia jurídica alguna.

SEXTO.-Fracasada la censura que se articula en el motivo analizado resta por solventar la cuestión relativa a la infracción que se invoca del artículo 123 de la LGSS , al pretender una 'reducción' de su porcentaje al mínimo que se postula del 30% (motivo quinto del recurso). Cuestión que debe seguir la suerte adversa de la que le precede, porque como se encarga de recordar la sentencia de la Sala de 19 de enero de 2012 -remitiéndose a lo manifestado sobre el particular (en armonía con lo afirmado por el pronunciamiento del Alto Tribunal de 19 de enero de 1996) en la de 21 de enero de 2009- la configuración normativa del recargo '(...) supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador...'. En este sentido debe convenirse con la resultancia fáctica de la sentencia recurrida que el Juzgador toma en consideración a aquellos litigiosos efectos) que no sólo debe valorarse el importante número de trabajadores afectados sino también el importante daño causado a los trabajadores; debiendo de destacarse, en este sentido lo afirmado por la sentencia de la Sala de 23 de marzo de 2010 que no considera 'excesivo y manifiestamente desproporcionado el recargo máximo del 50%, atendida la especial gravedad de la infracción de la empresa que en ningún momento contempló siquiera la posibilidad de que el puesto de trabajo pudiere conllevar riesgos relacionados con la inhalación de polvo de amianto , pese a que el trabajador..., sin facilitar ningún medio de protección mínimamente eficaz y seguro para evitar los perniciosos efectos de la misma'

Todo ello conduce igualmente a la desestimación del último apartado de la censura jurídica.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa URALITA SA contra la sentencia de fecha 3 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Barcelona , dimanante de autos 997/10 seguidos a instancia del recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Maribel y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, con imposición de costas a la recurrente y la obligación de abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.