Sentencia Social Nº 455/2004, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2004 de 26 de Abril de 2004

Encabezamiento

1

Rollo número 40/2004

Sentencia número 455/2004

P.

MAGISTRADOS ILMOS. SRES:

D. JUAN PIQUERAS GAYÓ

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

En Zaragoza, a veintiséis de abril de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 40 de 2.004 (autos núm. 170/2.003), interpuestos por las partes demandantes ARAELECTRIC, S.A., CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FERRER, S.L., y SER-DOPAR 98, S.L.; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Rodrigo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza, de fecha 19 de septiembre de 2.003, sobre recargo de prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por ARAELECTRIC, S.A., CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FERRER, S.L., y SER-DOPAR 98, S.L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Rodrigo, sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha 19 de septiembre de 2.003, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la pretensión de que se declare litispendencia, y desestimando 1a demanda formulada por ARAELECTRIC, S.A., CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FERRER, S.L. y SER-DOPAR'98, S.L., debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

"1º.- El día 31-1-2000 el trabajador hoy codemandado D. Rodrigo sufrió un accidente de trabajo mientras se encontraba prestando servicios para la empresa ARAELECTRIC, S.A., con categoría profesional de Oficial de Segunda Electricista, en la obra sita en c/ Juan de la Cierva de Polígono Industrial de Cogullada de esta Ciudad, en la que dicha empresa estaba realizando la instalación eléctrica de media y baja tensión para la adecuación de edificio de servicios en una nav propiedad de SER-DOPAR'98, S.L., obra de adecentamiento y rehabilitación que esta última empresa había encomendado a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FERRER, S.L. y la referida instalación a la primera de ellas, con arreglo a las cláusulas y condiciones de presupuesto que consta en autos.

2º.- Dicho accidente se produjo cuando, a requerimiento del encargado de ARAELECTRIC, S.A. Sr. Gregorio, el trabajador referido Sr. Rodrigo indicaba al empleado de CONSTRUCCIONES PROMOCIONES FERRER, S.L. Sr. Juan Carlos el lugar al que se tenía que transportar para su instalación en 1a nave y colocación en el foso del transformador de la misma, una celda eléctrica, que sobre una plataforma era transportada por una carretilla elevadora o toro que, mediante tales indicaciones, conducía este último, desplazándose y cediendo la carga, que se transportaba mientras esta operación se realizaba marcha atrás debido a su altura, momento en el que el Sr. Rodrigo, en un acto reflejo, intentó sujetarla, quedándole atrapado un pie al intentar retirarse para no ser alcanzado, produciéndose la caída de la carga, introducida por las horquillas del toro en el palet, cuando baja el bordillo que separa la acera contigua al edificio de la calzada. Las dimensiones de la celda son l85x75x98 centímetros, su peso es de 550 Kg., y las de la plataforma sobre la que iba montada 120x80 centímetros, estando la celda unida a la plataforma mediante tornillos y abierta esta última por una de sus caras y cerrada por las otras dos, faltándole al perímetro del rectángulo unode sus lados, estando facilitada la caída de la celda y de la plataforma en que se apoya por estar abierta en su parte inferior, permitiendo así el giro de la carga sobre la orquilla y discurriendo e elemento transportador por terreno irregular, por presentar desnivel.

3º.- A raíz del accidente, y a consecuencia del cual al Sr. Rodrigo se le tuvo que amputar el pie, con declaración por tal causa emitida el 20-11-2000 por el INSS de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho a percibir pensión inicial de 102.881 pts. mensuales, intervino la Inspección de Trabajo, que levantó acta de infracción, siendo las empresas demandantes sancionadas por la Autoridad Laboral, mediante Resolución de 10-6-2002, desestimada en alzada e impugnada ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Aragón, que no ha dictado resolución hasta la fecha, basándose la sanción en haberse vulnerado por las afectadas las normas de seguridad en el trabajo.

4º.- Así mismo la Inspección propuso al INSS la declaración de recargo en las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente, tramitándose el oportuno expediente, que se suspendió al existir procedimiento penal ante e1 Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza, que archivó las diligencias, tras lo que se dictó Resolución por la Entidad Gestora e1 28-10-2002 declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y el incremento de dichas prestaciones en un 50% con cargo exclusivo a las empresas demandantes y de forma solidaria. Interpuesta reclamación previa, se ha desestimado expresamente.

5º.- ARAELECTRIC, S. A. elaboró normas sobre procedimiento operativo de seguridad para instalación eléctrica en media tensión, que en su apartado 2.7 dedicado a sistemas de transporte y/o manutención se establece que "debido al peso de la aparamenta a instalar su transporte e instalación debe hacerse mediante grúa, como la empresa ARARLECTRIC, S.A. carece de estos medios de transporte dicha tarea se subcontrata de forma que dicha aparamenta es suministrada en obra y colocada en su posición definitiva mediante una grúa en ese momento. Esta tarea la realizara las personas contratadas a tal efecto a la empresa propietaria de los vehículos".

6º.- SER-DOPAR' 98, S.L. tiene por objeto social la tenencia y administración de acciones y participaciones de toda clase de sociedades, gestión, control, administración de sociedades, en concreto de las participadas. Dicha empresa encargó el estudio de instalación y rehabilitación de la nave de la que es propietaria a un arquitecto y un ingeniero respectivamente, quienes eligieron a la empresa constructora y la de la instalación eléctrica, hoy codemandadas.

7º.-CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FERRER, S.L. confeccionó un proyecto básico de ejecución y adecuación del edificio de servicios, que fue visado el 12-5-1999 y el estudio sobre seguridad y salud se visó el 11-5-1999, sin haberse nombrado coordinador de obra ni plan de seguridad y salud debidamente avalado.

8º.- D. Rodrigo ha percibido 33.055,67 euros en concepto de indemnización por responsabilidad civil de una compañía aseguradora, derivada del accidente de trabajo".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandantes ARAELECTRIC, S.A., CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FERRER, S.L., y SER-DOPAR 98, S.L., siendo impugnados dichos escritos por la parte demandada D. Rodrigo; el INSS impugna los recursos de SER-DOPAR'98 SL y de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FERRER SL, no haciéndolo el resto de las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril) pretenden las partes recurrentes la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicitan en concreto -motivo de revisión fáctica 1º de los recursos de "Araelectric SA", "Ser-Dopar 98 SL" y "Construcciones y Promociones Ferrer SL"- la sustitución en el ordinal 2º de la referencia al bordillo que en dicho apartado efectúa la sentencia por otra que haga mención, bien a una franja no asfaltada de unos 30 cm. de anchura (primer recuso nombrado), bien a un pequeño (recurso de "Ser-Dopar 98 SL") -o muy pequeño (recurso de "Construcciones y Promociones Ferrer SL")- desnivel existente en la calzada, como descripción en ambos casos más exacta del lugar que atravesaba la carretilla elevadora cuando se produjo la caída de la carga (celda eléctrica) que transportaba.

En apoyo de la revisión se invocan unas fotografías aportadas al acto del juicio, a la vista de las cuales y de la misma falta de uniformidad en la modificación propuesta, ésta última no se admite pues, con mayor o menor precisión, la sentencia describe suficientemente la forma en que ocurrieron los hechos y, bajo una u otra narración, es indudable que la configuración del terreno (p la irregularidad de la franja no asfaltada, por el desnivel o por la condición del bordillo) contrib la caída de la carga.

SEGUNDO.- Respecto de la adición -recurso de "Ser-Dopar 98 SL" y motivo 2º del de "Construcciones y Promociones Ferrer SL"- de un nuevo párrafo, según el cual de haber venido la plataforma cerrada por los cuatro lados el giro sobre las horquillas no se habría producido y la car no se habría caído", es evidente que no formula un hecho sino una hipótesis, en buena medida predeterminante del sentido del fallo. Con independencia de ello, en el primer caso no se invoca medio probatorio alguno que de conformidad con el artículo 191 c) o el 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral sea hábil (prueba documental o pericial) para propiciar el añadido expuesto, mientras que en el segundo se apoya la revisión en las opiniones o apreciaciones al respecto del Sr. Inspector de Trabajo que evacua el informe de 25.10.2000 (fol. 404 y ss.), por lo que cabe añadi también que la presunción de veracidad y consiguiente eficacia de dichos documentos (artículo 53.2 de la Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; y núm. 2 de la disposición adicional 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) viene exclusivamente referida a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector y los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por los medios de prueba consignados en la propia acta (sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991, 4 de febrero y 29 de abril de 1997), sin extenderse a las calificaciones jurídicas, juicios de valor o simples opiniones que el funcionario vierta en ellas (sentencia del Tribunal Constitucional núm. 76/1.990, de 26 de abril).

TERCERO.- Es irrelevante la adición que se postula -motivo 2º de "Araelectric SA"- al ordinal 4º sobre la fecha del archivo de las diligencias penales previas y la firmeza de la resolución administrativa dictada en el expediente sancionador, como antecedentes al de recargo de prestaciones que ha dado lugar al presente proceso, pues son extremos no controvertidos y que se infieren sin dificultad de cuanto consta al efecto en el relato fáctico de la sentencia.

CUARTO.- Por la misma vía procesal -recurso de "Ser-Dopar 98 SL" y motivos 3º del de "Araelectric SA y 5º del de Construcciones y Promociones Ferrer SL - se solicita la sustitución en el ordinal 7º de la referencia a la falta de designación de Coordinador de obra y a la inexistencia de Plan de Seguridad y Salud debidamente avalado, por otro párrafo según el cual tal Coordinador durante la ejecución de la obra fue el Arquitecto Técnico D. Juan Antonio, que aprobó el Plan de Seguridad y Salud de la misma con fecha 17.8.1999.

Los motivos se remiten a estos efectos al "Acta de Aprobación del Plan de Seguridad y Salud" que figura en autos a los folios382 y 383 (o 982 y 983), y dicho documento, a su vez, a un denominado Plan de Seguridad y Salud para la obra "Adecuación Edificio de Servicios" en "Zaragoza, C/ Juan de la Cierva Nº 23, Nave 2 del que es autor y contratista titular Construcciones y Promociones Ferrer SL". En el Acta se designa Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra al profesional antes nombrado, quien aprueba formalmente el Plan y firma en señal de aceptación de la designación. El documento está visado por el correspondiente Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Zaragoza. Sin embargo no figura a continuación del Acta el Plan al que dice remitirse, aunque obra en los autos un denominado "Pliego de Condiciones Técnicas y Particulares del Plan de Seguridad y Salud" (a los folios 21 a 86, o 1179 a 1243, o 1740 a 1807) para el "Proyecto de Ejecución Adecuación Edificio de Servicios", ignorándose si es exactamente o no el Plan sujeto a aquella aprobación. Máxime cuando existen igualmente en los autos otro denominado "Plan de Seguridad y Salud para las obras de montajes eléctricos para reforma de nave industrial situada en c/ Juan de la Cierva 23 - Pol. Ind. Cogullada Zaragoza" elaborado por la codemandante "Araelectric SA" (folios 287 a 358, u 887 a 958, o 1401 a 1476), o, incluso un tercer "Estudio de Seguridad y Salud" aportado por la codemandante "Ser-Dopar 98 SL" (carpeta numerada como folio 1529) cuya autoría corresponde al Arquitecto Técnico antes nombrado.

En consecuencia, y sin perjuicio de cuanto luego se dirá respecto del contenido de estos medios probatorios, no puede entenderse acreditada, con el rigor preciso en sede de un recurso extraordinario como el presente de suplicación, la realidad de los hechos a que se refieren los presentes motivos de revisión fáctica, más allá de cuanto expresa el comentado ordinal 7º de la sentencia; el cual, por todo lo dicho, se mantiene íntegramente en su redacción.

QUINTO.- En lo que se refiere a la rectificación -recurso de "Ser-Dopar 98 SL" y motivos 4º del de "Araelectric SA" y 6º del de "Construcciones y Promociones Ferrer SL"- de la suma (33.055,67 €) que la sentencia afirma en el ordinal 8º haber recibido el trabajador accidentado en concepto de indemnización por responsabilidad civil derivada del accidente, procede la misma, toda vez que, efectivamente, en los autos se acredita, sin que exista controversia sobre este punto, que la cantidad asciende a 93.156,88 €.

Sin perjuicio de la irrelevancia, también en este caso, del dato, pues es doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 2.10.2000, dictada en Sala General, la de la independencia del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad con respecto de la cuantía de la indemnización por los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo (así, las sentencias del Tribunal Supremo 14.2.2001, 9.10.2001, 21.2.2002, 22.10.2002, etc.).

SEXTO.- Consta igualmente acreditado en los autos que "ABB Subestaciones, SA", empresa fabricante de la celda eléctrica, incluía en sus instrucciones de uso y transporte como medio preferente una carretilla elevadora de horquilla o aparejos de elevación y transporte (fol. 1914), lo que se añade al relato fáctico tal dato como interesan en su recurso "Ser-Dopar 98 SL" y "Construcciones y Promociones Ferrer SL" (motivo 3º).

SÉPTIMO.- "Ser-Dopar 98 SL" incluye en su recurso otros motivos de revisión fáctica, relativos al sentido del requerimiento por parte del encargado de "Araelectric SA" a su trabajador accidentado Sr. Oria (adición al ordinal 2º) o a la aportación en el relato de una proposición de la Inspección Trabajo (al ordinal 4º), la entrega de normas elaboradas por Araelectric SA (al ordinal 5º), y a l falta de actividad de "Ser-Dopar 98 SL" (al ordinal 6º); todos los cuales se rechazan, pues no se aduce en favor de las variaciones propuestas medio probatorio alguno que de conformidad con el artículo 191 c o el 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral sea hábil para dar lugar a ellas (prueb documental o pericial).

OCTAVO.- Por último, el recurso de "Construcciones y Promociones Ferrer SL" -motivo 4º- propone en relación con el ordinal 3º de la sentencia una redacción alternativa, según la cual la Inspección de Trabajo, a raíz de los hechos enjuiciados, imputó dos infracciones (la primera por ausencia de Plan o Planes de Seguridad y Salud en el trabajo, y la segunda por vulnerar las normas de seguridad en el trabajo, siendo las empresas demandantes sancionadas por la Autoridad Laboral únicamente por la segunda de las infracciones imputadas).

El tema es en puridad irrelevante para la suerte de este litigio, pues se desenvuelve en el plano jurídico estrictamente sancionador que deriva de los hechos, cuya competencia corresponde a un orden jurisdiccional distinto al social. Con todo, no está de más añadir que las modificaciones al texto judicial propuestas no se ajustan exactamente al contenido de la comentada resolución de la Dirección General de Trabajo (resolución de 10.6.2002, al folio 430), pues basta la lectura del fundamento jurídico 5º de la misma para advertir que si no se confirma la sanción propuesta en el punto relativo a los Planes de Seguridad no es tanto por la constatación de la existencia de éstos como porque "al tratarse de una obligación estrictamente individual, no es posible apreciar la solidaridad en la infracción, apreciando la Autoridad Laboral que faltaba en el acta del Inspector identificación del sujeto infractor" como uno de los requisitos esenciales de tales documentos a tenor del artículo 14 del Real Decreto 928/1998.

En definitiva, la revisión se rechaza.

NOVENO.- El recurso de "Araelectric SA" denuncia al amparo del artículo 190 -en realidad, 191- c) de la Ley de Procedimiento Laboral la infracción del artículo 123.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), porque considera que la sanción administrativa impuesta por la Dirección General de Trabajo de la DGA es premisa o antecedente necesario en el que se debe fundamentar el presente recargo de prestaciones, lo que impone la necesidad de paralizar el presente procedimiento hasta tanto quede resuelto el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la mencionada resolución.

Vaya por delante que puesto que el precepto que se dice vulnerado dispone que la responsabilidad por infracción de medidas de seguridad que regula "es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción", poca relación guarda con el problema concreto suscitado en el motivo. Con todo, y a propósito del artículo 42.5 del Texto Refundido de laLey sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), es criterio sostenido de la Sala, en sentencias, por ejemplo, de 5.7.1999 (r. 297/1998), 27.11.2002 (r. 437/2002), 15.9.2003 (r. 306/2003), etc., que aquí se viene a reiterar, el de que, examinando esta norma -trasladada con su misma redacción desde el equivalente precepto de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales- a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre, que le sirve de indiscutible precedente, debe rechazarse la suspensión del curso del procedimiento por que aboga la parte recurrente, visto que no existe hasta la fecha pronunciamiento alguno de la Sala de lo contencioso en el procedimiento seguido ante ella, con lo que tampoco se da el riesgo de pronunciamientos contradictorios sobre unos mismos hechos que es lo que, conforme a la doctrina constitucional expuesta, debe evitarse, porque en lo demás, como argumenta la misma, no nos encontramos ante un problema de dualidad jurisdiccional, ni cabe pensar en la prevalencia de una jurisdicción sobre la otra. Cada jurisdicció conoce en su esfera de atribuciones cuestiones diferentes y diferentes serán, en consecuencia, los efectos de las resoluciones judiciales que en un caso y otro se dicten. A la misma conclusión llega la sentencia, también de la Sala de 26.11.2001 (r. 208/2001) citada en el recurso.

El motivo, por consiguiente, se desestima.

DÉCIMO.- Con relación al fondo del asunto las empresas recurrentes denuncian, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la vulneración por parte de la sentencia del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social, por no existir a su juicio la infracción de normas de seguridad en que se fundamenta el recargo de prestaciones combatido. El recurso de Ser-Dopar 98 SL extiende la cita legal al núm. 2 del anterior precepto, en relación con los artícu24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), y el recurso de "Construcciones y Promociones Ferrer SL" a los artículos 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, la disposición adicional 4ª de la Ley 42/1997, el artículo 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, 19.1 del Estatuto de loTrabajadores, 14 y 15 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, y 3 a 9 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

El artículo 2 de esta última norma reglamentaria dispone que "a efectos del presente Real Decreto" se entenderá por Promotor cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra, y por Contratista la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato", teniendo el contratista "la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales". En el caso de autos la referida condición de Promotor es de atribuir sin duda a "Ser-Dopar 98 SL", pues había concertado al menos con las demandantes "Construcciones y Promociones Ferrer SL" y Araelectric SA -el acta de la Inspección de Trabajo incluye ejecutando distintas unidades de obra hasta un total de diez empresas más- la ejecución de los trabajos de adecuación como edificio de servicios de la nave de su propiedad sita en el Polígono Industrial Cogullada de esta ciudad, encomendando a la primera citada las tareas de demoliciones, movimientos de tierras, cimentación, estructura, y albañilería, y a la segunda las de instalación eléctrica de media y baja tensión. Amba merecen, pues, la conceptuación de "contratistas", según la norma citada.

El artículo 3 del mencionado Real Decreto establece que "cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa [...] el promotor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra y el artículo 7.1 que en aplicación del estudio de seguridad y salud o, en caso, del estudio básico, cada contratista elaborará un plan de seguridad y salud en el trabajo en e que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra. En dicho plan se incluirán, en su caso, las propuestas de medidas alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica, que no podrán implicar disminución de los niveles de protección previstos en el estudio o estudio básico".

Los anteriores preceptos reglamentarios son expresión más detallada del principio general del artículo 24.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, según el cual "cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley".

UNDÉCIMO.- En el presente caso se ha producido un cumplimiento fragmentario de las anteriores normas que ha conducido a su absoluta inoperancia. No existe propiamente un Plan de Seguridad que abarque todas las facetas de la actividad desarrollada, como pone de relieve la sentencia recurrida, y el que pudiera aproximarse más a ese concepto (el Proyecto de "Construcciones y Promociones Ferrer SL") carece de toda previsión relacionada con la instalación eléctrica, siendo precisamente en el ámbito concreto de estas tareas y cuando participaban conjuntamente trabajadores de las dos empresas contratistas cuando acaece el accidente de trabajo a que se refieren los autos. Es patente, por tanto, la ausencia de una debida labor de coordinación y la decisiva contribución causal del defecto al resultado dañoso producido, y resulta intrascendente, en consecuencia, que las instrucciones suministradas por la empresa fabricante de la celda eléctrica mencionara entre los medios preferentes de transporte una carretilla elevadora de horquilla del tipo de la que manipulaba el trabajador de "Construcciones y Promociones Ferrer SL" cuando se produjo el desplome de la carga, porque es llano que la recomendación debe entenderse el condiciones de desplazamiento por suelo regular que en este caso no concurrían. No deja de resultar significativo, por último, que el mismo Proyecto de "Araelectric SA", empresa principal del accidentado, con fecha en noviembre de 1999 pero carente de visa o refrendo, especificara (apartado 2.7) que el transporte e instalación de las celdas de baja tensión debía realizarse por medio de grúa debido a su peso.

Los incumplimientos, que podría extenderse de igual modo a otros aspectos del equipo de trabajo empleado (Anexo IV, A.2 del Real Decreto 1627/1997, y Anexo II.2 del Real Decreto 1215/1997), son inobjetables y en consecuencia los motivos se rechazan.

DUODÉCIMO.- Bajo el mismo amparo procesal el recurso de "Construcciones y Promociones Ferrer SL denuncia la infracción de los artículos 5 b) y 19.2 del Estatuto de los Trabajadores, ya que, según dice, el accidente de autos se produjo por no observar el trabajador accidentado las más elementales medidas de seguridad al encontrarse cerca de la carretilla cuando ésta se desplazaba, marcha atrás, en dirección al lugar en que debía alojarse la celda de baja tensión. Sobre este punto inciden igualmente en mayor o menor medida los otros dos recursos, aunque sin construir sobre el mismo un motivo suplicacional autónomo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8.10.2001, que examinó la licitud de un recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social por omisión de medidas de seguridad, explicaba que «la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (...). Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... . En el apartado 4 del artículo 15 señala que la efectivida de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador». Con base en la citada doctrina del TS cabe afirmar que es necesario que haya una imprudencia temeraria del trabajador para exonerar de responsabilidad al empresario incumplidor.

En el litigio actual nos encontramos con el simple dato de la proximidad del trabajador al vehículo, cuyo desplazamiento hacia la nave dirigía, dentro de una mecánica de trabajo carente, según se ha repetido anteriormente, de las necesarias medidas de coordinación entre empresas; factor, éste, de superior intensidad culpabilística y capaz de absorber en su indiscutible significación causal el desvalor que pudiera emanar de una hipotética negligencia del trabajador, la cual además, por las razones apuntadas, no puede afirmarse que concurra en el presente caso.

El motivo se desestima.

DECIMOTERCERO.- Por último, todos los recursos denuncian la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social respecto del porcentaje de recargo (50%) acordado por la sentencia que consideran excesivo para las circunstancias del caso.

Al respecto, tiene dicho la Sala en su sentencia de 8.4.2002 (r. 845/2001) que el artículo indicado «no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreci del referido recargo, que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconoce un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. La decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial, apreciando si la valoración de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva».

En el presente caso, en el que las circunstancias que han quedado expuestas determinan el nacimiento de un vínculo solidario ente las empresas intervinientes, la sentencia del Juzgado considera que no hay razón para apreciar excesivo el porcentaje de recargo impuesto por la Gestora, pero se trata del máximo legalmente posible, lo que no se corresponde con la entidad de la falta, pues los hechos acreditan, como antes se dijo, un cumplimiento fragmentario de las obligaciones empresariales, radicando básicamente el título de imputación en dificultades de acoplamiento o armonía de los respectivos proyectos, por cuya razón el repetido porcentaje se reduce a su término medio (40%), estimando en este único aspecto el recurso deducido.

DECIMOCUARTO.- Conforme al artículo 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral procede la devolución de los depósitos efectuados por las partes recurrentes, sin que por razón del pronunciamiento parcialmente estimatorio de los recursos quepa hacer pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos en parte los recursos de suplicación a que se prefiere el presente rollo núm. 40 de 2004, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el único aspecto de reducir al 40% el porcentaje de recargo en las prestaciones acordado, confirmándola en todo lo demás. Con devolución de los depósitos efectuados por las partes recurrentes y acomodando la capitalización efectuada a cuanto resulta del anterior pronunciamiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.