Sentencia Social Nº 455/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 222/2008 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00455/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100239, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 222 /2008

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Alberto

Recurrido/s: Aurora

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 624 /2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veinticinco de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 455

En el RECURSO SUPLICACIÓN 222/2008, formalizado por el Sr. Letrado D. RAMÓN VILLEGAS SABIO, en nombre y representación de D. Alberto , contra la sentencia de fecha 29-1-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 624/2006, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a Aurora , parte representada por la Sra. Letrada Dª GUMERSINA ALBANO GONZALEZ, sobre RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.-El trabajador, aquí demandante, trabajo para la demandada desde el 23/9/96, con categoría de tractorista, hasta el 21/11/05, fecha en la que fue declarado en IPA. El día 17/7/04, sufrió un accidente laboral, en la explotación agraria de la que es titular la empresa demandada finca los alimoches, de CAMPILLO DE LLERENA, al realizar unas reparaciones en el techo de la nave de cría, a fin de desatascar uno de los extractores instalados en la cumbrera. El medio para subir a la citada techumbre, fue uno de los brazos de la pala cargadora acoplada al tractor, que había arrimado a la nave, y al bajarse le engancho la ropa al brazo articulado, perdiendo el equilibrio, cayendo al suelo. El trabajador no había recibido formación preventiva en relación a los riesgos de su profesión. Remisión, a la resolución del expediente sancionador de 16/3/05, por la cual se impuso sanción grave con multa. Como consecuencia de la caída, resulto con las secuelas recogidas en informes del EVI, resultantes de su IPA: CUADRO CLÍNICO "SECUELAS DE FX DE COLUMNA VERTEBREL D12-L1 CON PARESIA DE MIEMBROS INFERIORES Y ALTERACIONES EN EL FUNCIONAMIENTO URINARIO ACTUALMENTE CONTROLADO Y DE EMISION DE HECES. Convenio colectivo del campo de fecha 28/8/04, art. 44 . Las contingencias por incapacidades se encontraban ASEGURADAS EN PÓLIZA de seguro con la compañía IBERMUTUAMUR. Realizada en tiempo y forma la conciliación previa no tuvo buen fin."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Alberto contra DOÑA Aurora y en su virtud absolver a esta de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28-5-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Ejercitada por el actor acción de responsabilidad civil frente a la empresa demandada y para la cual prestaba servicios aquélla, para exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora, constante la relación laboral, que cifra en la cantidad de 190.020,24 euros, en la que se incluye la indemnización prevista en el convenio colectivo de aplicación prevista para el supuesto de reconocimiento del grado incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, en la cuantía de 12.020,24 euros, y con independencia de las prestaciones que por tal fueron reconocidas en el marco de la acción protectora del sistema de Seguridad Social, la pretensión deducida le fue desestimada. Contra dicha resolución se alza la vencida, disconforme con la misma, mediante el cauce que para disentir le ofrece el recurso de suplicación. Expone el recurrente tres motivos de recurso, el primero dedicado a la revisión de los hechos declarados probados, el segundo a la revisión del derecho sustantivo aplicado por la sentencia recurrida, y el tercero lo dedica a la denuncia de la infracción de normas adjetivas, solicitando la nulidad de actuaciones por la vía del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral . Aún cuando este último motivo es calificado como subsidiario de los anteriores, es obvio que ha de ser examinado en primer lugar, teniendo en cuenta que denuncia la vulneración del artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 248.3 de la LOPJ y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, manteniendo que la sentencia omite en la redacción de hechos probados datos esenciales y que concurre incongruencia, suponemos que interna, vicios, que de apreciarse, generarían la nulidad de la resolución, previa al examen del resto de los motivos, nulidad que ya fue acordada respecto de la primera sentencia dictada en el procedimiento del que trae causa este nuevo recurso y que del propio modo fue formulada como subsidiaria por el recurrente.

En cuanto a la invocada nulidad, la sustenta, primeramente, y una vez subsanada la incongruencia omisiva que en su momento generó la aludida nulidad de actuaciones, en que se omiten datos esenciales en el relato fáctico, identificando como tales "que el trabajador estuviera realizando los trabajos que produjeron el accidente sin orden expresa del empleador. Se omite, por que no ha resultado probado pro las pruebas existentes en autos; sin embargo lo utiliza como hecho probado en los fundamentos de derecho como base de la desestimación de la demanda"; y considera que concurre una completa incongruencia entre los hechos probados, los fundamentos de derecho y el fallo, pues en los primeros se declara la existencia del accidente, las secuelas y la falta de medidas de prevención de la empresa, y después no los tiene en consideración; e incluye como tal incongruencia el considerar en los hechos probados que ha quedado demostrado que la empresa tenía concertada la mejora del convenio con al Mutua Ibermutuamur, y no condena a la indicada mutua habiendo sido llamada a la litis.

En lo que respecta a la insuficiencia del relato fáctico, ha de desestimarse la denuncia, pues, por una parte, es doctrina reiterada del extinguido Tribunal Central de Trabajo -seguidas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia- la relativa a que es al Tribunal Superior en el recurso extraordinario de suplicación a quien exclusivamente corresponde la facultad de pronunciarse sobre la suficiencia, insuficiencia o defectos de la declaración fáctica de la sentencia de instancia, a fin de decretar, en su caso, la nulidad de la sentencia y de las actuaciones posteriores, y por ello, la solicitud de parte de que se declare la nulidad por tal causa, carece de eficacia, pues en el caso de que cualquiera de los litigantes considere que los hechos declarados probados de la resolución son insuficientes o incorrectos, el único remedio procesal que tiene a su alcance es el que establece el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Ritos Laboral , conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de 9 de marzo de 1989, 22 de marzo de 1990 y 30 de octubre de 1991 seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Y por otra, la inexistencia de orden del empleador se hace constar en la fundamentación jurídica de la sentencia, lo cual en modo alguno supone insuficiencia. En lo que respecta a la incongruencia, no consideramos que tal concurra, en tanto que la remisión del Juzgador a la resolución del expediente sancionador y la existencia del propio accidente en modo alguno puede conllevar automáticamente la concurrencia de culpa del empresario en el siniestro, con los requisitos exigidos jurisprudencialmente, olvidando, por otra parte, el recurrente que el Magistrado de instancia se remite a la prueba documental aportada en autos como asiento fáctico, y en ella también consta la resolución del INSS, confirmada tras la interposición de reclamación previa por el actor, en la que se declara que no procede el recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad en el accidente de trabajo analizado, resolución en la que se refiere expresamente que el actor desarrollaba las funciones de tractorista y no consta que la empresa le encomendara la reparación del extractor del techo de la nave de cría, acto en el que sucedió el evento dañoso. Por otra parte, una cuestión es que la empresa fuera sancionada por falta de información o formación genérica a la que alude el acta de infracción de la Inspección de Trabajo, o otra muy diferente, es que esa fuera la causa del accidente, concluyendo el Magistrado de instancia afirmando que tal causa lo fue la elección del accidentado de un medio "absolutamente inapropiado para acceder, y posteriormente descender, al techo de la nave" (folio 104 de los autos, resolución del INSS, de fecha 19 de enero de 2007, que reproduce lo que se expone en la resolución del expediente sancionador).

Por último, en lo que atañe a la indemnización derivada de convenio, una cuestión es que en el fallo de la resolución que se recurre concurran infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia y otra que esté viciada de nulidad, como después analizaremos, debiendo dejar constancia, no obstante, de que la Mutua de Accidentes de Trabajo no fue llamada a la litis.

SEGUNDO: Resuelto lo anterior, en el primer motivo de recurso, con cobijo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando tres revisiones fácticas, propiamente dichas. La primera en la que pretende modificar la frase "el trabajador no había recibido formación preventiva en relación a los riesgos de su profesión", y sustituirla por la que propone con sustento en la resolución del expediente sancionador de 16 de marzo de 2005, copiando literalmente parte de la resolución. Y la segunda, que afecta, en primer lugar, al párrafo de la fundamentación jurídica en la que el Magistrado da por probado que no existió orden expresa del empresario para realizar la tarea que desembocó en el accidente, que sustenta en la falta de prueba de tal conclusión; y, en segundo lugar, ataca los fundamentos de derecho en lo que atañe a la conclusión del Magistrado de instancia en relación a la grave responsabilidad del trabajador al momento de elegir la forma de subirse a la techumbre de la nave, que se extrae del acta de la Inspección, afirmando el recurrente que tal no consta en la misma. Hay que reseñar en cuanto a esta segunda pretensión que el recurrente no solicita que se suprima o modifique, simplemente no está de acuerdo con lo que razona o expone el Magistrado de instancia. Hemos de resolver en primer término estas dos pretensiones, posponiendo la tercera para el final del motivo. Y tales solicitudes han de ser desestimadas. Primeramente olvida el recurrente la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Estos criterios o requisitos no se cumplen por el recurrente en su pretensión. Y por otra parte, no debemos olvidar que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ); y que el recurrente no tiene en cuenta la resolución del INSS, a la que hemos hecho referencia, dictada en el expediente sobre recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, que es lo suficiente clarificadora al respecto. Por último, según ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencias de 13 de marzo de 1995, 17 de diciembre de 1996, 18 de marzo de 1997, 18 de noviembre de 1999 y 12 de mayo de 2003 , la falta o ausencia de prueba no es alegato hábil para sustentar la revisión fáctica, teniendo en cuenta por otra parte, que la revisión recae sobre hechos, aún cuando consten inadecuadamente ubicados en la fundamentación jurídica, debiendo ofrecer redacción alternativa; y en modo alguno puede afectar a los razonamientos jurídicos de la resolución que se recurra.

En lo que respecta a la tercera pretensión revisoria recae sobre la declaración contenida en el relato fáctico del siguiente tenor "Las contingencias por incapacidad se encontraban aseguradas en póliza de seguro con la compañía Ibermutuamur", en relación a la indemnización prevista en el artículo 44 del Convenio Colectivo del Campo de 28 de agosto de 2004 . A este respecto, desde luego es imposible lo que se afirma en el indicado hecho en lo que respecta a la "póliza de seguros" concertada con una Mutua de Accidentes de Trabajo, cuestión que aún afectando a la fundamentación jurídica, es necesario eliminar del relato de hechos probados, pues incluso, la propia empresa codemandada, reconoció su responsabilidad en el pago de la indemnización, sin tan siquiera señalar la existencia de póliza de seguro, a cuya suscripción le obliga el artículo 44 indicado, siendo además que a las Mutuas no les está permitido concertar seguros de convenio u otro tipo de seguros privados.

Nada hemos dejado expuesto respecto de las alegaciones que vierte el recurrente en los apartados cuarto o d) y quinto (f), por considerar que ninguna pretensión revisoria contienen, sino razonamientos jurídicos y repetición de lo que se ha analizado en el fundamento de derecho precedente al estudiar el motivo amparado en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO: Por último, al cobijo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la recurrente denuncia la infracción, en primer lugar, del artículo 44 del Convenio Colectivo del Campo de Extremadura, (DOE 100, de 28 de febrero de 2004 ). En efecto, tal y como sostiene la recurrente, dicho precepto establece que "las empresas afectadas por el presente convenio están obligadas a concertar una póliza de seguro para todos sus trabajadores que cubra una indemnización de 12.020,24 euros, en los casos de fallecimiento o invalidez total para la profesión habitual, invalidez permanente para todo tipo de trabajo y gran invalidez, derivadas de accidente de trabajo". El tenor del precepto es claro, y no consta compañía aseguradora del riesgo, según el relato fáctico declarado probado, y teniendo en cuenta que las Mutuas de Accidentes de Trabajo no son tales compañías sino entidades colaboradoras de la Seguridad Social. Tal y como mantiene el recurrente, conforme a los artículos 2, 9 y 20 del Real Decreto 1993/1995, de 7 diciembre 1995 por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en la gestión de la Seguridad Social, las Mutuas Patronales, como lo es IBERMUTUAMUR, vienen definidas en el número 1 del artículo 2 de la siguiente forma: "Se considerarán Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social las asociaciones de empresarios que, debidamente autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y con tal denominación, se constituyan con el objeto de colaborar, bajo la dirección y tutela de dicho Ministerio, en la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal a su servicio, sin ánimo de lucro, con sujeción a las normas del presente Reglamento y con la responsabilidad mancomunada de sus miembros". Es obvio que en modo alguno puede confundirse una compañía aseguradora, con una mutua de accidentes de trabajo, de las que se predica la ausencia de ánimo de lucro, y cuyas competencias en modo alguno incluyen las de concertar pólizas de seguro en los términos descritos por el convenio.

Ante ello, y la falta de constancia de la existencia de póliza de seguros concertada por la empresa demandada, tal y como ya ha declarado esta misma Sala en sentencia 74/2006, de 1 de febrero , "ante el incumplimiento por parte del demandado de su obligación de asegurar la mejora, la obligación de hacer frente a ella recae en él, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de julio de 1996 también para un caso de falta de un aseguramiento a que la empresa estaba obligada, y mantienen asimismo las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Navarra de 25 de septiembre de 2000 y de Andalucía, con sede en Granada, de 29 de octubre de 1998 , en la que se expone: «de no hacerlo así la empresa responde del incumplimiento de la obligación contraída en el Convenio Colectivo, fuente de derecho según los arts. 3 y 83 ET »".

Es por ello que dicha denuncia debe prosperar, debiendo abonar la empresa la indemnización establecida en el convenio indicado.

CUARTO: En el propio motivo de recurso, apartados b) y c), denuncia la disconforme la infracción de los artículos 14.2, 14.3, 16,2, 17.1 y 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el 42 del propio Texto Legal, y de los artículos 1.101 y siguientes y 1902 y siguientes del Código Civil , citando en el apartado e) (no existe el d) la infracción de la jurisprudencia citando como tal la que alude la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de noviembre de 1999 .

Respecto de la cuestión suscitada, La doctrina general en la materia estudiada la compendia la sentencia del TSJ del País Vasco de 9 de febrero de 2005 , de la siguiente forma (fundamento de derecho tercero): "La cobertura económica de las consecuencias del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional que dispensa el sistema de la Seguridad Social no excluye la posibilidad de demandar del responsable, empresario o tercero, que indemnice el resto de los daños y perjuicios inferidos a la víctima que dicho sistema, de prestaciones legalmente tasadas, no alcanza a reparar. Así resulta del art. 127.3 de la LGSS y, en cuanto atañe a los casos en que la causa del accidente estriba en una infracción empresarial de las pertinentes medidas de seguridad e higiene, de los arts. 123.3 de la propia LGSS. y 42.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . Ahora bien, mientras la acción protectora de la Seguridad Social se organiza con arreglo a criterios de responsabilidad objetiva, de manera que basta para que opere con la simple constatación de que el trabajador se ha lesionado con ocasión o por consecuencia de su actividad por cuenta ajena (art. 115.1 LGSS ), el título de imputación de la responsabilidad civil complementaria es la culpa en su sentido subjetivista clásico. Tal es la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala 4ª del Tribunal Supremo en SS. de 30 de septiembre de 1997, 2 de febrero de 1998, 18 de octubre de 1999, 20 de julio de 2000, 22 de enero de 2002 y 7 de febrero de 2003 , en coincidencia con la línea casacional que se va consolidando en la doctrina de la Sala 1ª del propio Alto Tribunal y de la que son exponente las SS. de 18 de noviembre de 1998 (RJ 19989692), 8 de octubre de 2001 y 31 de diciembre de 2003 . Idéntico criterio decisorio aplican igualmente diversos Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos los de Andalucía, con sede en Granada, en sentencia de 4 de junio de 2002 , Sevilla, en sentencia de 19 de septiembre de 2002 , País Vasco, en sentencia de 12 de noviembre de 2002, Madrid, en la suya de 20 de febrero de 2003 , y esta mismo tribunal de Baleares en su sentencia de 2 de marzo de 2000 . El éxito de la pretensión resarcitoria exige, por tanto, la comprobación acabada de que el hecho lesivo acaeció por efecto de un incumplimiento culpable del deber legal de seguridad - arts. 4. 2 d) y 19 del ET - que el empresario asume frente a quienes trabajan a su servicio".

Y es que con el mentado marco ordenador, la responsabilidad civil deviene ineludible, porque si la ordenación de la prevención lleva consigo la adopción de las medidas previstas en el ordenamiento con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo, es decir que con ello se impida que el trabajador sufra un determinado daño derivado de la prestación laboral, la estructura de la responsabilidad civil es la siguiente: a) la acción u omisión en el cumplimiento de las medidas previas, bien porque las adoptadas no sean las adecuadas, bien porque no se adopte ninguna; b) la voluntariedad en ese "lacere" o "no facere"; c) el daño, lesión o enfermedad o menoscabo del trabajador; y d) el nexo causal, que por ese ilícito o contravención se haya producido ese daño.

QUINTO: Teniendo en cuenta dicha doctrina y el relato de hechos probados y no el que el recurrente estima conveniente, no podemos acceder a las pretensiones deducidas por dos motivos esenciales. El primero, que no existe la base fáctica sobre la que el recurrente pretende asentar las infracciones denunciadas, razón por la cual al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia -sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta al motivo concurren. Y el segundo motivo es que en modo alguno hemos de obviar que no se le proporcionó formación preventiva al trabajador (y así se declara probado en la sentencia recurrida), más del propio modo a dicha falta de formación no es imputable el accidente sufrido. Ello es así por cuanto que el actor tenía las funciones de tractorista, nadie le ordenó la reparación del techo de la nave de cría, consistente en desatascar uno de los extractores instalados en la cumbrera, y menos aún puede relacionarse la falta de formación con el modo que eligió el actor para acceder a la techumbre: "subió uno de los brazos de la pala cargadora acoplada al tractor que había arrimado a la nave" y al bajar por el mismo método se enganchó la ropa en el brazo articulado cayendo al suelo. Es clara la falta absoluta de idoneidad del medio elegido por el trabajador, que venía trabajando para la demandada desde el año 1996, es decir, con una experiencia aquilatada en el tiempo. En este sentido, como se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 6 de febrero de 2004 , con la cita jurisprudencial que contiene, "Conviene añadir que cada figura tiene su propia normativa (para esta indemnización, los arts. 1101 y ss. del Código Civil ) y no bastará para la indemnización civil trasladar a este plano la normativa del recargo por falta de medidas de seguridad, que ya hemos visto hasta qué punto se mantiene aislada e independiente. Será preciso probar una relevante y causal culpabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art.1.104 CC ). No bastará el socorrido «deber de seguridad» de la empresa, que por sí obligaría a imponer una indemnización en todo accidente de trabajo, lo que no es posible al no tratarse de responsabilidad objetiva, pues hace falta dolo o negligencia (art. 1101 CC ). No pasa de ser un precepto general, una declaración de intenciones o programática, no una medida de seguridad concreta. Si vamos a valorar ese deber, computemos también en justicia el deber del trabajador, que consiste en un «deber de atención o diligencia» y de cumplir las medidas de seguridad (art. 5 ET ), como es un deber de los trabajadores denunciar oportunamente, de modo individual u orgánico, la falta de esas medidas (art. 19 ET y arts. 21, 2 y 21, 3 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre ). Y aunque exista infracción, no habrá responsabilidad si la infracción no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse y ser examinada en cada caso concreto: los daños y perjuicios han de ser «consecuencia necesaria» de la falta de cumplimiento de la obligación por la empresa, o que «conocidamente se deriven» de ello (art. 1107 CC ). Y la infracción ha de ser de norma concreta, no genérica, y la imprudencia profesional (y la temeraria) del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide la indemnización, y no cabe esta responsabilidad si el evento surge por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1105 CC ). La carga de la prueba recae sobre él, el que pretende obtener la indemnización que insta".

Con dichas consideraciones hemos de confirmar el criterio que mantiene el Magistrado de instancia, pues, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida la única infracción apreciable fue la falta de formación, pero ésta carece de relación con el accidente sufrido, puesto que las labores de tractorista no incluyen la formación o información para la actividad que estaba desarrollando sin mediar orden de la empresa, ni a su ciencia y paciencia, siendo además evidente la falta absoluta de idoneidad del medio elegido por el actor para acceder al techo de la nave. A mayor abundancia, hemos de remitirnos a la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 21 de mayo de 2008, Recurso de Suplicación 46/2008 , que confirmó la de instancia, recaída en el procedimiento seguido por el propio actor frente a la empresa hoy recurrida, la Mutua Ibermtuamur y el INSS, sobre recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad en el accidente en este recurso nuevamente analizado, sentencia que desestimó la pretensión deducida por el trabajador de imposición del reclamado recargo.

Es por todo lo expuesto que procede estimar de forma parcial el recurso interpuesto, en lo que atañe a la mejora voluntaria pactada en convenio, de la que ha de responder la empresa codemandada, y confirmar en cuanto al resto de sus pronunciamientos la resolución atacada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DON Alberto frente a la sentencia de fecha 29 de enero de 2008 recaída en autos número 624/2006 , seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de Badajoz y su provincia, entre el recurrente y DOÑA Aurora , sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, REVOCAMOS de forma parcial aquella resolución para condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de 12.020,24 euros, en concepto de mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social pactada en convenio, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.