Sentencia Social Nº 455/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1442/2009 de 12 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001442/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00455/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032717, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1442/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Juan Francisco

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, MAHOU SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 228/2008

C.A.

Sentencia número: 455/2009

Imos/as Sres/as D./Dª

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a doce de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1442/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Eva Maria Vidal Madrid, en nombre y representación de Juan Francisco , contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID, en sus autos número 228/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, MAHOU SA, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, nacido el 25 de enero de 1949 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , adscrito al Régimen General, siendo su profesión la de Oficial de 1ª Envasado para la empresa demandada MAHOU S.A. Sus funciones son, de acuerdo con lo expresado en el Certificado de la Directora de Recursos Humanos de empresa, las siguientes:

Conducción de Máquina

. Pelaje de paletas en ambos DP.

. Recoger plásticos.

. Supervisar que las máquinas funcionen correctamente.

. Resolver las anomalías propias del funcionamiento normal de las máquinas (alineador atrancado, paleta atrancada etc.).

Calidad/Autocontrol

. Controlar las etiquetas identificativas y verificar que son las correctas.

Orden, limpieza y medioambiente:

. Mantenimiento de la zona limpia y ordenada. Aprovechar las paradas de la línea para realizar dichas tareas.

Conservación de máquina:

. Tareas de mantenimiento. Resolver las anomalías que previo análisis podamos afrontar, si no es así, avisar al responsable.

. Aprovechar !as paradas de la línea para resolver problemas pendientes. "

La empresa demandada tiene cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua codemandada, FREMAP.

En el verano de 2005 el demandante sufrió un accidente de trabajo a causa del cual inició situación de incapacidad temporal el día 17 de octubre de 2005.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de declaración de Incapacidad, concluyó con resolución del INSS de 17 de septiembre de 2007 por la que se declaraba que el demandante se halla afectado de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con el baremo 99, de acuerdo con la propuesta, en tal sentido, elevada por la Mutua codemandada. Las lesiones consisten en "Condropatía grado IV rodilla izquierda con úlcera condral".

Disconforme con la resolución, presentó el demandante reclamación Previa que fue desestimada por otra posterior de fecha de salida del 22 de febrero de 2008.

CUARTO.- Presentaba el demandante, en el momento de ser visto por el EVI, el siguiente cuadro clínico:

Gonalgia Rda-Fémur ........... 8x pie izdo. = Osteoporosis.

Gamma .....ósea = Intensas de...... en MTTFS de 2° y 3° dedos Rdo---(Artritis)......... a la flexo-extensión de R.I.

El demandante ha sido objeto de una nueva intervención quirúrgica por parte de los servicios médicos de la Mutua demandada el día 26 de febrero de 2008 en la que se le practicó "Osteotomía en cuña de tibia y peroné". La situación del actor a fecha 20 de noviembre de 2008 es la siguiente:

"Rodilla postquirúrgica corregida con respecto a la derecha, la cual presentaba un varo. Se apreciaba una cicatriz quirúrgica de unos 10 cm en buen estado, Leve hipotrofia cuadricipal, no había derrame articular. El balance articular era de 0°-a 130º con dolorimiento pasivo y activo, la rótula estaba libre, el resto de la exploración era normal. Se apreciaba un balance muscular disminuido. La marcha se realizaba con leve claudicación por dolor, hacia puntillas y talones, pero no salto monopodal. Un estudio radiológico de rodillas en carga demostró una aceptable corrección con la osteotomía."

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial asciende 2.8013,40 euros mensuales."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17 de marzo de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador, oficial de 1ª de envasado de una empresa cervecera, en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial (IPP) derivada de accidente de trabajo, por lo que interpone recurso de suplicación basado en tres motivos de los cuales los dos primeros tienen su base procesal en el apartado b) del art 191m de la LPL y el tercero en el apartado c) del mismo precepto y norma.

Con el inicial se pretende la revisión de la última frase del primer párrafo del hecho segundo de los declarados probados en dicha resolución para que se diga que las lesiones consisten, además de la que ya aparece, en gonalgia, osteoporosis, condropatía difusa mesa tibial interna, menisco interno con síntomas de afectación y dolor crónico incluso en reposo. Cita al efecto la documental obrante a los folios 148 a 175 (resaltando los nº 156, 159 y 175) consistente en el informe médico pericial privado, no cabiendo su acogimiento porque dicha prueba ha sido tenida ya en cuenta por la Juez de instancia la cual la cita expresamente en el segundo de los fundamentos de derecho de su sentencia, sin que aquélla esté vinculada por dicha prueba conforme se desprende del art 348 de la LEC que le otorga libertad en su valoración, a lo que se ha de añadir que el referido hecho ha de examinarse conjuntamente con el cuarto donde se dice que en el momento de ser examinado por el EVI el actor presentaba gonalgia de rodilla-fémur y osteoporosis, con lo que prácticamente quedan expresadas las mismas dolencias.

SEGUNDO.- El segundo motivo propone la revisión del hecho cuarto aunque sin sugerir una redacción específica para el mismo, limitándose a argüir con fundamento en la documental de los folios 174 (informe médico de síntesis), 14 (dictamen propuesta del EVI) y 167-168 (informe médico de la Mutua) que se debe valorar la situación en que se encontraba el actor "en el momento de pasar el Tribunal Médico y la situación actual, las cuales son iguales y no han variado", reiterando más adelante que "está igual que cuando pasó el Tribunal Médico y fue del todo innecesaria la intervención quirúrgica que se le hizo el 26-2-08" y achacando con ella a la Mutua una intención de justificar que han existido cambios y modificaciones de sus secuelas con una finalidad dilatoria, sosteniendo en fin el error en la valoración de la prueba tras extenderse en consideraciones acerca de la practicada y singularmente sobre la pericial propia y la de la Mutua. Todo ello constituye una apreciación subjetiva de dicha parte o interpretación de los hechos y no un hecho en sí mismo, por lo que tampoco este motivo puede prosperar.

TERCERO.- El tercero y último, en fin, entiende conculcado el art 137 de la LGSS por entender, en sustancia y resumen, que la gonalgia que le aqueja "ya de por sí debe dar lugar a una incapacidad permanente que por pequeña que sea, corresponde (a) la parcial que es la que aquí se viene a solicitar" y que "por muchas otras intervenciones que se realicen, no va a desaparecer y ni tan siquiera mejorar", subrayando que los peritos están de acuerdo en que la intervención quirúrgica que se le practicó no es curativa "motivo por el que necesita que le sea concedida la incapacidad permanente parcial aquí solicitada, dada la imposibilidad de desarrollar su trabajo de una forma eficaz".

Esto último es precisamente lo que no queda suficientemente demostrado, al exigir una comparativa detallada de las funciones propias de su profesión habitual y la de las limitaciones físicas inherentes a su situación, de tal modo que se llegue a acreditar que le reducen la capacidad laboral al menos en un 33%, como exige el precepto referido en relación con su redacción anterior, que sirve actualmente de orientación al respecto, lo que no se hecho, no desprendiéndose "a priori" de la relación de tareas que la sentencia recoge en el hecho primero de su relato cuáles sean las que le pueden estar contraindicadas y cuáles no, que es lo trascendente, habiendo dirigido sus esfuerzos el recurso en sentido distinto carente de la relevancia del que se menciona, de forma que lo único que es posible colegir es que el actor padece dolor en la rodilla como consecuencia de su condropatía y que, según él, ese dolor se mantiene incluso en reposo, no refiriéndose a tratamiento farmacológico alguno (su inexistencia) que lo palíe, ni tampoco a que en su trabajo y precisamente por causa del mismo ese dolor se acreciente, postulando, por otro lado, una incapacidad permanente parcial que lo mantendría en su puesto de trabajo, de no ser porque conforme al documento obrante al folio 74 de los autos el actor terminó su relación laboral con la empresa el 31-3-07 al haber llegado a un acuerdo con la misma por prejubilación.

En todo caso, la Juez de instancia hace suya, en definitiva, las conclusiones del informe médico de síntesis (folio 64) que ha de presumirse objetivo, sobre todo en casos como el presente, al tratarse de un accidente de trabajo cuya cobertura corresponde a la Mutua demandada, y puesto que aquélla, como se decía, es libre en la ponderación de esta clase de prueba y no se le opone otra de indiscutible superior autoridad, a pesar del valor que posee y ha de reconocerse al informe pericial privado, la Sala no puede alcanzar una solución diferente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juan Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, de fecha dos de diciembre de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MAHOU, S.A., en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1442-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.