Sentencia Social Nº 455/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 621/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0000621/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00455/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 455

ILMA. SRA. Dª BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. LOURDES MELÉNDEZ MORILLO VELARDE

En Madrid, a dos de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 455/10

En el recurso de suplicación nº 621/10, interpuesto por D. Bienvenido , D. Cesar , D. Constantino , D. David , D. Doroteo , D. Efrain y D. Enrique , asistidos por el Letrado D. José Luis Somavilla Ruiz, contra la sentencia nº 493/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 14 de los de Madrid, en autos núm. 926/09 y acumulados, siendo recurridos BOCABOCA PRODUCCIONES S.L.U., representado por la Letrada Dª. Martina Castro Gómez, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. LOURDES MELÉNDEZ MORILLO VELARDE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demandas suscritas por D. Bienvenido , D. Cesar , D. Constantino , D. David , D. Doroteo , D. Efrain y D. Enrique contra BOCABOCA PRODUCCIONES S.L.U y FOGASA, en reclamación de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, en las que solicitaban se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de las mismas. Admitidas las demandas a trámite y celebrado el juicio, al que fue citado el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia con fecha 19 DE OCTUBRE DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Los actores han prestado servicios en la empresa demandada, con las categorías reseñadas en la demanda, habiendo suscrito contrato a tiempo parcial fijo discontinuo, en las fechas que se señala en el Hecho Primero de la demanda. Con anterioridad se habían celebrado diversos contratos de obra o servicio determinado, cuyas fechas figuran en la documental aportada y en la vida laboral.

SEGUNDO.- Los demandantes percibían un salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias que ascendía para cada uno de ellos, de acuerdo con las nóminas correspondientes a los últimos meses, a las siguientes cantidades:

-D. Bienvenido , 2.050 euros (admitido por la empresa).

-D. Cesar , 1.570,67 euros.

-D. Constantino , 3.070,10 euros.

-D. David , 2.514,00 euros.

-D. Doroteo , 1.694,62 euros.

-D. Efrain , 3.074,10 euros.

-D. Enrique , 3.070,10 euros.

TERCERO.- Los actores recibieron comunicación en las fechas que se indican respectivamente en el Hecho Segundo de la demanda, en cuya virtud, la empresa indicaba que finalizaba el contrato de trabajo suscrito en esa fecha, por expiración del tiempo para el cual fue contratado, en la categoría profesional según lo dispuesto en el clausulado del mismo, informando de que se pone a su disposición la documentación necesaria para su inscripción en el SPE.

CUARTO.- Desde el comienzo de la relación laboral habían prestado servicios para la producción y grabación de la serie de televisión denominada "El Comisario" contratada con Gestevisión Telecinco S.A. En ocasiones, en los períodos entre rodaje de una temporada y otra, realizaban servicios laborales en otras producciones audiovisuales. La grabación de la serie fue suspendida.

QUINTO.- Desde la fecha de cese del contrato de trabajo por expiración del tiempo los demandantes no han vuelto a ser llamados para intervenir en otra producción audiovisual. A D. Efrain se le anunció en febrero de 2009 que podrían ser requeridos sus servicios en un nuevo proyecto de producción, sin que hay tenido lugar llamamiento alguno pese al ofrecimiento.

SEXTO.- La empresa demandada tiene varios proyectos publicitados, de los que al menos un programa "La piedra azul" se encuentra actualmente en fase de rodaje.

SÉPTIMO.- Conforme a la vida laboral figuran como días trabajados en la empresa los siguientes:

-D. Bienvenido , 1803 días.

-D. Cesar , 2106 días.

-D. Constantino , 3509 días.

-D. David , 1803 días.

-D. Doroteo , 1953 días.

-D. Efrain , 2547 días.

-D. Enrique , 2030 días.

OCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 1-6-09 celebrándose el acto el 18-6-09 con el resultado de intentado sin avenencia."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimo la excepción de inadecuación de procedimiento, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada BOCA BOCA PRODUCCIONES S.L.U. de los pedimentos contenidos en la demanda formulada."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandantes, siendo impugnado de contrario por la codemandada BOCA BOCA PRODUCCIONES SLU. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contra la sentencia de instancia que resolvió estimar la inadecuación de procedimiento alegada por la Mercantil demandada, absolviendo a la misma de los pedimentos contenidos en la demanda.

Los actores, que tenían la condición de trabajadores fijos discontinuos en la empresa demandada, interpusieron demanda a fin de que se declarase la extinción de su contrato de trabajo por la vía del art. 50 ET , ya que no habían vuelto a ser llamados para trabajar. Habiendo transcurrido varios meses desde la extinción entienden los recurrentes que la empresa ha incurrido en un incumplimiento grave de sus obligaciones al no darles trabajo efectivo.

El recurso se estructura en un motivo previo, formulado, indica el recurrente al amparo del art. 191.a) LPL, y en dos motivos, uno al amparo del apartado b) del citado artículo, a fin de modificar varios de los hechos probados, y otro al amparo del apartado c) con denuncia de infracción de normas sustantivas.

SEGUNDO.- Señala el recurrente en su motivo previo su intención de impugnar la sentencia recurrida a fin de que se repongan los autos en el momento en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión.

Sin embargo, nada indica o alega el recurrente en defensa de su derecho, ni cita la infracción de ninguna norma procedimental que le haya causado indefensión, por lo que debe procederse a la inadmisión del motivo.

TERCERO.- Al amparo del art. 191.b) LPL solicita el recurrente la revisión o modificación de varios hechos probados.

1.- Hecho probado segundo a fin de dar una nueva redacción al mismo. Aporta el recurrente dos redacciones alternativas concretadas en las siguientes:

"Los demandantes percibían un salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias que ascendía para cada uno de ellos, de acuerdo con el importe medio de las nóminas correspondientes a los últimos doce meses trabajados, a las siguientes cantidades:

-D. Bienvenido , 2.050 euros (admitido por la empresa).

-D. Cesar , 1.570,67 euros.

-D. Constantino , 3.458,17 euros.

-D. David , 2.691,78 euros.

-D. Doroteo , 1.694,62 euros.

-D. Efrain , 5.219,60 euros.

-D. Enrique , 4.530,82 euros."

"Los demandantes percibían un salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias que ascendía para cada uno de ellos, de acuerdo con las nóminas correspondientes a los meses del último contrato de trabajo fijo discontinuo, a las siguientes cantidades:

-D. Bienvenido , 2.050 euros (admitido por la empresa).

-D. Cesar , 1.725,00 euros.

-D. Constantino , 3.428,00 euros.

-D. David , 2.921,00 euros.

-D. Doroteo , 1.830,00 euros.

-D. Efrain , 5.115,10 euros.

-D. Enrique , 4.378,10 euros."

En primer lugar, ante la duda que plantea el recurrente derivada del hecho de que desconoce, pues no se indica en la sentencia de instancia qué meses ha computado la Magistrada de instancia para obtener los salarios expresados y qué cantidades o partidas de las desglosadas en los respectivos salarios aportados tanto por los actores como por la demandada han sido considerados como salario, debe señalarse que el salario a computar, en el caso de que se condenase a la empresa a abonar algún tipo de cantidad, debería ser cuando concurren circunstancias especiales, el "importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año en que este se produjo..." (SSTS 17-7-1990 (RJ 1990, 6415), 13-5-1991 (RJ 1991, 3906) (R-977/90), 30-5-2003 (RJ 2005, 5689) (R-2754/02), 27-9-2004 (Resolución de TEAC, 00/1198/1998, 18-12-1998/03), 11-5-2005 (RJ 2005, 6131) y 24-10-2006 ).

Sin embargo, en la revisión de los salarios fijados en la sentencia de instancia no pueden incluirse aquellas partidas que no tienen la condición de salario, tales como la disponibilidad de vehículo propio (por tratarse de una herramienta para el trabajo), el complemento por kilometraje, y las indemnizaciones.

El salario de los trabajadores Bienvenido , Doroteo y Cesar , calculado en cómputo anual por el recurrente coinciden con los fijados en la sentencia de instancia, por lo que ninguna modificación cabe hacer al respecto.

En el caso de los salarios de Constantino , David , Efrain y Enrique , la falta de coincidencia entre los salarios fijados en la sentencia de instancia y los establecidos en el recurso de suplicación viene motivada por la inclusión en los mismos de complementos que tienen carácter extrasalarial, en concreto, y en todos los casos, uso de vehículo, kilometraje e indemnización por terminación de contrato.

No se admite por tanto el motivo.

2.- Modificación del hecho probado cuarto a fin de darle la siguiente redacción:

"Desde el comienzo de la relación laboral habían prestado servicios para la demandada, unas veces para producción y grabación de sucesivas temporadas de la serie de televisión denominada "El Comisario" contratada por Gestevisión Telecinco, S.A., y en otras ocasiones, en otras producciones audiovisuales. El último contrato de trabajo celebrados por los actores y la demandada lo fue para la expresada serie televisiva, cuya grabación se encuentra actualmente suspendida."

Para que prospere la revisión de hechos probados es necesario que se cumplan una serie de condiciones: a) el recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente; b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador; c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente; d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

En este caso no cita el recurrente con precisión y claridad el documento concreto en el que se funda el error que alega, lo que conduce a la desestimación del motivo.

3.- Hecho probado sexto a fin de darle la siguiente redacción:

"La empresa demandada tiene varios proyectos publicitados, de los que al menos un programa "La piedra azul" se encuentra actualmente en fase de rodaje, con ocupación para puestos de trabajo como los desarrollados hasta la fecha por los actores sin que éstos hayan sido llamados por la demandada ni justificado su no llamada. La lista de antigüedad de la empresa expresa la fecha referida al último contrato de fijo discontinuo".

Se admite la modificación propuesta al cumplirse aquí los requisitos que condicionan la revisión de hechos probados.

4.- Modificación del hecho probado séptimo a fin de darle la siguiente redacción:

"Conforme a la vida laboral y a los contratos de trabajo celebrados por las partes, figuran como días trabajados por los actores en la empresa los siguientes:

-D. Bienvenido , 1803 días.

-D. Cesar , 2487 días.

-D. Constantino , 3419 días.

-D. David , 1980 días.

-D. Doroteo , 1979 días.

-D. Efrain , 3558 días.

-D. Enrique , 3275 días."

Pese a la alegación del recurrente, analizados los informes de vida laboral aportados por esta parte, y comparándolos con los que aporta la empresa, no se aprecia la divergencia entre las fechas de comienzo de prestación de servicios que alega el recurrente y que motivarían la modificación del hecho probado. Tanto los contratos anteriores, como varios de los contratos intermedios que alega el recurrente, tal y como se desprende de la documental obrante en autos, lo fueron con otras empresas. Y no ha quedado acreditado, al no ser siquiera objeto de pronunciamiento en la sentencia, la existencia de sucesión de empresas o de cesión de trabajadores que permita aplicar la institución de la responsabilidad solidaria y ampliar la antigüedad de los trabajadores a todos los contratos sucritos con diferentes empresas.

Por otro lado, no cabe en este punto atender la alegación del recurrente de que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 15.5 ET y declarar la indefinición de la relación laboral, primero porque fue cuestión no controvertida en el juicio y segundo, porque no tiene cabida en el artículo 191.b) LPL debiendo, en su caso, llevarse a un motivo distinto con correcto amparo procesal en el artículo 191.c) LPL .

No se admite el motivo

CUARTO.- Con amparo en el art. 191.c) LPL interesa la parte recurrente el examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Denuncia como vulnerados los arts. 14 y 24 CE relativos al derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y Tribunales sin que pueda producirse indefensión, así como a los artículos 240.2.2 LOPJ y 97 LPL y 227 LEC, orientados todos ellos a garantizar la congruencia de la sentencia de instancia.

Sustenta su razonamiento la demandante en el hecho de que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia, al reconocer en el primero de los fundamentos jurídicos la legitimación de los actores para solicitar la extinción de su contrato, para, posteriormente, en el fundamento jurídico segundo, señalar que el despido de que han sido objeto los actores conduce a apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento.

A la vista de las circunstancias que concurren, parece que lo que realmente pretende el recurrente es, antes que el examen de normas sustantivas que entiende vulneradas, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse vulnerado normas o garantías procedimentales, por lo que lo correcto hubiera sido articular el presente motivo al amparo del apartado a) del artículo 191 LPL y no del c) como hace la recurrente. Este defecto, así como el hecho de no citar las normas sustantivas que entiende vulneradas, sería ya motivo suficiente para inadmitir el presente suplicación.

No obstante lo anterior, debe señalarse que no se aprecia la concurrencia de la indefensión que alega la recurrente. En efecto, la valoración del posible incumplimiento de la obligación de congruencia que impone el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe hacerse "en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial. Pronunciamiento último en el proceso que debe guardar, se repite, la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la "resistencia" del demandado. Habrá, pues, de analizarse si la sentencia tachada de incongruente, ha concedido más de lo pedido por el actor -"ultra petitum"-, o si lo otorgado ha sido por diferente causa a la alegada en la demanda -"extra petitum"-. Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, STC 32/1992, de 18 de marzo [RTC 1992, 32] y 136/1998 de 29 de junio [RTC 1998, 136 ]) al perfilar el alcance y contenido de la tutela efectiva judicial consagrada en el artículo 24 CE , el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes" (STS de 5 de junio de 2000 ). Apreciada en tales términos, no incurre en incongruencia la sentencia que recoge dos razonamientos distintos en dos fundamentos jurídicos diferentes, pues lo que se pide para entender cumplido el principio de congruencia es que el fallo de cumplida respuesta a la solicitud de las partes.

Por otro lado, como con claridad ha establecido la STS de 14 de octubre de 2008 "el hecho de que se haya dictado una sentencia desestimatoria de la demanda, por inadecuación de procedimiento, no supone que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante originándole indefensión. En efecto, cuando la sentencia que contiene tal pronunciamiento se halla razonada y fundada, como lo está la ahora recurrida, no se vulnera el precepto constitucional denunciado pues el derecho a la tutela judicial efectiva no exige una sentencia de fondo cuando se aprecia un incumplimiento de las exigencias procesales establecidas en la legislación aplicable, tal como reiteradamente viene proclamando el Tribunal Constitucional". La doctrina jurisprudencial expuesta resulta plenamente aplicable al caso de autos.

Tampoco se ha producido indefensión alguna por el hecho de que la Magistrada no suspendiera el procedimiento, dando opción a la parte a mejorar, ampliar o subsanar su demanda. El artículo 85 LPL , que el recurrente considera vulnerado, no recoge esta obligación del Juzgador de instancia, limitándose a prever en su apartado 1 que "si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado. A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial". Por lo tanto, teniendo conocimiento la representación letrada del demandante de que la empresa había comenzado una nueva actividad y que no se había llamado a los actores, dando preferencia en cambio a otros con menos antigüedad, podía haber solicitado la suspensión del juicio a fin de modificar su demanda, interponiendo otra por despido.

Esta Sala conoce la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la noción de despido y la acción que haya de ejercitarse contra aquél, pero tal doctrina no resulta de aplicación al presente caso, toda vez que los actores plantearon una demanda por resolución unilateral del contrato fundada en un incumplimiento grave de sus obligaciones por el empresario, cuando en la fecha del juicio ya tenía conocimiento de que realmente se había producido un despido, por lo que podía haber solicitado la suspensión del mismo a fin de variar su demanda.

Como se señala en el hecho probado primero y en las demandas interpuestas por los actores, los contratos fijos de carácter discontinuo que habían concertado los actores tenían previsto un período de prestación de servicios que se repetía, prácticamente en las mismas fechas, año tras año, comenzando normalmente entre los meses de marzo y abril. Terminada la prestación de servicios de los actores entre los meses de noviembre y diciembre de 2008, y habiendo transcurrido más de seis meses hasta que los trabajadores presentaron demanda de extinción del contrato de trabajo, no puede aceptarse, como pretenden los recurrentes, que todavía siguiera vigente el vínculo laboral que los unía con la empresa demandada.

Al contrario, como acertadamente señala la Magistrada de instancia, lo que realmente se ha producido en este caso ha sido un despido tácito por falta de llamamiento de los trabajadores en las fechas habituales de prestación de servicios. Y era en ese momento, al cumplirse el tiempo prudencial para su reincorporación a la empresa, cuando los trabajadores debían haber accionado contra ese despido. Lo que no es admisible es que los recurrentes pretendan, varios meses después de producida la extinción de sus contratos por falta de llamamiento, accionar contra la empresa solicitando la extinción de sus contratos de trabajo ex artículo 50 ET , por falta de ocupación efectiva. Esta vía de extinción de la relación laboral exige que la relación laboral esté vigente; como ha establecido el Tribunal Supremo "la acción no puede prosperar si a la fecha de la sentencia el contrato estuviese ya extinguido por otras causas, como es el despido tácito sin accionar contra dicha decisión empresarial en el plazo de caducidad establecido al efecto, «ex» art. 59 , por lo que se produce su consecuencia característica cuando no es impugnada, la extinción del contrato de trabajo del trabajador despedido, sin que pueda volverse a extinguir por el ejercicio de la acción del art. 50 ET " (STS 22-10-1986; STS 26-11-1986; STS 18-7-1990 ).

Y eso es precisamente lo que ha ocurrido en este caso, los contratos de trabajo se encontraban ya extinguidos en la fecha de la sentencia, por lo que la Magistrada de instancia no podía proceder de nuevo a su extinción.

En cuanto a la censura a la Magistrada de instancia por no haber suspendido el procedimiento a fin de que los actores subsanaran su demanda, sustituyéndola por la de despido, lo cierto es que razones de economía procesal desaconsejaban tal actuación toda vez que la acción por despido se encontraba ya caducada en la fecha de interposición de la demanda.

Por los razonamientos que anteceden,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Bienvenido , D. Cesar , D. Constantino , D. David , D. Doroteo , D, Efrain y D. Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Madrid de fecha 19 de octubre de 2009 , en los autos núm. 926/2009, seguidos a instancia de los recurrentes contra BOCABOCA PRODUCCIONES SLU y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. Confirmando la sentencia de instancia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día nueve de junio de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.