Sentencia Social Nº 455/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2014 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 309/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/001442

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0001442

SENTENCIA Nº: 455/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Pura , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de los de Bilbao, de fecha diecisiete de julio de dos mil trece , dictada en los autos núm.153/2013, seguidos a su instancia, frente a SEGUR IBERICA S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Reclamación de cantidad (CNT).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora Dña. Pura mayor de edad con DNI Nº NUM000 viene prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa demanda Segur Ibérica SA con categoría de vigilante de seguridad y antigüedad del 20-8-2007. La actora viene disfrutando desde octubre de 2011 de jornada reducida por cuidado de hijo menor con reducción del 20%.

La retribución de la demandante a en el mes de junio de 2013 ascendió a 1.039.03 euros mensuales con pp pagas extras.

2).- Desde aproximadamente octubre del año 2008 a octubre de 2010 la actora vino realizando diversas labores de tipo administrativo (compulsa de cuadrante, pluses cartillas de tiro etc) abonándose por lo general unos importe mensuales de 158 euros en concepto de resto de peligrosidad prorrateada y de 260,79 euros en concepto de plus escolta. No obstante estas retribuciones no fueron homogéneas en alguno de los meses (enero 2010, mayo 2009)

3).- Con fecha 18-10-201 la actora causa baja médica por embarazo, continuando con permiso de maternidad hasta el 4-4-2011.

4).- Tras la reincorporación la actora, no se le asigna trabajo efectivo causando nueva baja médica del 19-5-2011 al 31-7-2011. Posteriormente a la actora se le asignan trabajos de vigilante de seguridad.

5).- La empresa en el mes de abril de 2011 le abonó 265,99 euros en concepto de plus de escolta (no se abona plus de resto de peligrosidad prorrateada) y en el mes de mayo se le abona 260,79 euros en concepto de plus de escolta (no se abona plus de resto de peligrosidad prorrateada).

6).- Se ha agotado la vía de conciliación previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimo la demanda interpuesta por Dña. Pura frente a la empresa Segur Ibérica SA y FOGASA absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.- Frente a la referida sentencia se formalizó, por la representación letrada de la trabajadora demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 12 de febrero de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 17 de febrero de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 25 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento se ha tramitado la demanda que presentó la vigilante de seguridad que ahora es parte recurrente con la finalidad de que se reconociese su derecho a consolidar el salario que venía percibiendo hasta julio de 2011, con inclusión de los conceptos retributivos 'plus de escolta' y 'plus de peligrosidad prorrateado' o, en todo caso, a consolidar el salario de la categoría profesional de oficial administrativo de primera.

Fundó su reclamación en que entre el año 2008 y octubre de 2010, había realizado funciones propias de la categoría superior señalada, percibiendo como contraprestación los referidos conceptos que, según manifiesta, siguió percibiendo desde esa última fecha, hasta julio de 2011, período en el que permaneció en situación de baja médica, o disfrutando del permiso de maternidad, desde el 13 de octubre de 2010 hasta el 4 de abril de 2011, así como del 19 de mayo al 31 de julio de 2011, y estuvo sin trabajo efectivo, del 4 de abril al 19 de mayo de 2011.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao desestimó ambas peticiones, argumentando, respecto de la configurada como principal, que los complementos demandados tenían naturaleza funcional, al compensar el desarrollo de determinadas tareas adicionales a las propias de su categoría, no teniendo carácter consolidable, y en cuanto a la subsidiaria que no se había acreditado que la demandante realizase la totalidad o la mayoría de las funciones correspondientes a la categoría superior. La resolución impugnada declara probado que por lo general, el importe mensual de los citados pluses era de 260,79 y 158 euros, lo que abre la puerta de la suplicación.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto por la actora tiene por objeto la revocación del fallo de instancia, y la estimación de la demanda, y consta de un primer y único motivo formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción en el que denuncia la infracción de los artículos 3.1.c ), 4.2 f ) y 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 39 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad, y los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , así como la jurisprudencia sobre la condición más beneficiosa.

Lo que sostiene la recurrente es, en síntesis, que la juzgadora no ha tenido en cuenta la previsión contenida en la norma convencional alegada, a tenor de la cual si un trabajador 'ocupa el puesto de categoría superior durante doce meses alternos consolidará el salario de dicha categoría a partir de ese momento', y tampoco que el abono por parte de la empresa de los pluses en cuestión hizo nacer una condición más beneficiosa.

La anterior reseña pone de manifiesto que la autora del escrito de formalización del recurso mezcla los dos títulos en los que basa la acción de reconocimiento de derecho, sin la debida separación y sin atenerse al orden de prelación establecido en la demanda, amén de no combatir la convicción obtenida por la juez 'a quo' de la prueba practicada, ni los razonamientos que le llevan excluir la existencia de un derecho adquirido al devengo de los pluses litigiosos.

Con este planteamiento es claro que el motivo no puede prosperar.

I.-En lo que concierne a la pretensión deducida en esta fase en primer lugar, la argumentación de la recurrente parte de una base incierta, cual es la de entender que en el lapso temporal referenciado desempeñó la totalidad o la mayor parte de las funciones correspondiente a la categoría superior, lo que no es así en modo alguno. Lo que se recoge en el inalterado hecho probado segundo de la sentencia de instancia es que desde octubre de 2008 hasta el mismo mes de 2010, la demandante 'vino realizando diversas labores de tipo administrativo (compulsa de cuadrantes, pluses cartillas de tiro, etc)', y lo que se afirma en el fundamento de derecho tercero es que 'la mera realización de algunas funciones administrativas, sin constar cual era el porcentaje de jornada que venía empleando en su verificación, el contenido concreto de las tareas o su nivel de responsabilidad conduce a concluir la inexistencia de elementos sustantivos que permitan concluir que la actora verificó durante más de 12 meses la mayoría o las principales de las funciones correspondientes a la categoría de oficial administrativo de 1º'.

Por consiguiente, para poder sostener con éxito que la resolución impugnada vulnera el artículo 39 del convenio colectivo aplicable, sería indispensable que se hubiese formulado algún motivo por el cauce del apartado b) del artículo 193 del Texto Adjetivo Social a fin de evidenciar el supuesto error cometido por el órgano de instancia en la valoración de la prueba, lo que no se ha hecho, por lo que no habiéndose desvirtuado la convicción judicial acerca de la falta de acreditación de los extremos reseñados, cuya carga incumbía a la actora conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resulta, claramente improsperable la crítica jurídica que eleva.

En definitiva, la pretensión subsidiaria deducida por la actora carece de soporte alguno que propicie su estimación pues no habiéndose producido la adecuada demostración de los presupuestos exigidos para la aplicación de la norma paccionada que alega, la sentencia no ha podido infringirla.

Sin salirnos aún de este ámbito, es menester recordar que la solución dada por el Juzgado de lo Social se ajusta a la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 18 de septiembre de 2004 (Rec. 2615/03 ), 3 de noviembre de 2005 (Rec- 1516/03 ) y 20 de diciembre de 2007 (Rec. 4722/06 ), a virtud de la cual para poder apreciar que un trabajador se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y reconocerle el derecho a percibir las retribuciones fijadas a la misma, ex artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores , es necesario no sólo que las tareas desempeñadas excedan de las atribuidas a la categoría profesional que ostenta, sino que es preciso que entren de lleno en las asignadas a la categoría superior, es decir, que efectivamente se están efectuando fundamentalmente esas funciones y no parte de las mismas, no pudiendo prosperar la acción cuando el demandante no ha acreditado que los cometidos laborales a los que dedica la mayor parte de la jornada son los propios de la categoría superior. Doctrina que resulta aplicable, con mayor razón si cabe cuando lo que se pretende no es sólo el abono de las diferencias salariales sino la consolidación de la superior categoría.

II.-Tampoco puede tener éxito el alegato relativo al derecho adquirido a seguir percibiendo los complementos de 'plus escolta' y 'plus peligrosidad prorrateado' que pese a su denominación venían a compensar la realización por la demandante de labores administrativas adicionales a las propias de su categoría de oficial administrativo, en el período comprendido entre octubre de 2008 y el mismo mes de 2010.

En el presente caso no puede apreciarse la existencia de una condición más beneficiosa, al faltar el requisito ineludible de voluntad inequívoca de conceder el beneficio postulado. A la actora se le concedieron los citados pluses, en virtud del trabajo administrativo suplementario que desarrolló en esos dos años. A continuación, permaneció de baja por embarazo y disfrutó el permiso de maternidad, percibiendo el correspondiente subsidio y en el primer período la mejora a cargo de la demandada. En abril de 2011 se reincorporó a la empresa pero sin prestar servicios efectivos en ese mes ni en el siguiente, no obstante lo cual cobró el plus de escolta, pero no el de peligrosidad prorrateada. Finalmente, y tras un nuevo período de baja (del 19 de mayo al 31 de julio), pasó a desempeñar en exclusiva funciones propias de la categoría profesional de vigilante de seguridad, sin percibir ninguno de los citados conceptos.

Lo expuesto evidencia que el percibo de los citados complementos obedecía al ejercicio por la demandante de unas tareas concretas, más allá de las propias de su categoría profesional, sin que se aprecie una voluntad inequívoca de la aquí recurrida de otorgar ambos pluses como un derecho adquirido, no pudiendo llegar a conclusión contraria por la prolongación en el tiempo del pago de uno de ellos, no sólo porque afectó únicamente al plus de escolta y se contrajo a dos meses, sino porque en ese periodo no se le asignó trabajo efectivo.

Por otra parte, como acertadamente argumenta la sentencia de instancia, en términos que no han sido rebatidos por la parte recurrente, no cabe duda que los complementos debatidos tenían carácter funcional, pues su percepción dependía de la realización adicional de tareas administrativas, y no consolidable, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores , que establece como principio el carácter no consolidable de los complementos salariales vinculados al puesto de trabajo, salvo acuerdo en contrario, inexistente en el caso presente, en el Convenio Colectivo estatal aplicable. En su consecuencia, no realizando la actora, a partir del 31 de julio de 2011, trabajo administrativo alguno que mereciera los pluses que reclama es claro que la segunda línea discursiva que sigue la recurrente tampoco resulta admisible.

TERCERO.-Cuanto se deja razonado conduce a la desestimación del recurso, y a la confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en la actuación de la trabajadora ( artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Pura contra la sentencia dictada el 17 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao , en procedimiento sobre Reconocimiento de derecho; y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0309-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0309-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.