Sentencia Social Nº 4558/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5412/2005 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005412/2005-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veintisiete de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005412 /2005 interpuesto por Natalia contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Natalia en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000291 /2005 sentencia con fecha veintinueve de Julio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- DOÑA Natalia , con D.N.I. número NUM000 , solicitó prestación por desempleo el día 18.11.2004 SEGUNDO.- En fecha 30.12.2004 el Director Provincial de Empleo dictó resolución en la que acuerda "denegar su solicitud de alta inicial de prestación por desempleo. Dicha resolución se fundamenta en que el periodo de ocupación cotizado en los últimos 6 años acreditado por vd. incluye cotizaciones que no pueden ser computadas, no alcanzado, por lo tanto el mínimo de 36o dias cotizados, dado que no se computa el periodo en que prestó servicios para la empresa "Alfredo Trabada Otero SL", puesto que no tiene vd. la consideración de trabajador por cuenta ajena. TERCERO.- Contra la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación previa, dictándose resolución denegatoria el 24.2.2005 CUARTO.- La demandante estuvo vinculada mediante contrato de trabajo con la empresa Alfredo Trabado Otero SL desde el 9.10.2002 hasta el 7.05.2004, fecha en la que se desvinculó voluntariamente. Fue contratada con la categoria de gobernanta y con el salario fijado en el Convenio Provincial de Hostelería. QUINTO .- La empresa Alfredo Trabado Otero SL fue constituida el 14.01.1994 por D. Gaspar y Doña Luisa y el hijo de ambos y esposo de la demandante, D. Gabriel . Los tres forman parte del Consejo de Administración, habiendo sido delegadas solidaria e indistintamente las facultades del Consejo de Administración en D. Gaspar y D. Gabriel . El capital social estaba representado por 46.550 participaciones sociales de las que 500 correspondía a D. Gabriel y 23.025 a cada uno de los otros socios. SEXTO.- La empresa referida fue objeto de sucesivas ampliaciones de capital en las siguientes fechas: el 9.07.1996 el capital social se amplió en 18.500 participaciones, las cuales fueron suscritas en su totalidad por D. Gabriel ; el 17.12.2002 se amplió en 25.623 participaciones sociales íntegramente desembolsadas por D. Gabriel . Hubo, además, dos ampliaciones del capital de fechas 28.02.2003 y 8.05.2003, que supusieron la emisión de 19.967 y 79.865 participaciones sociales, respectivamente; la totalidad de cada ampliación fue suscrita y desembolsada en dinero efectivo.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Natalia contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (INEM), debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contenidas en ella.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda declarando que la actora no tenía derecho a percibir prestación de desempleo, por no tener la condición de trabajadora por cuenta ajena; recurre la trabajadora demandante, articulando dos motivos de suplicación, al amparo del art. 191. c) de la LPL , denunciando: En el primero, infracción, por aplicación indebida del Art. 207. 208 siguientes y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 6 y 1.253 del Código Civil . Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que se omite en los hechos probados el dato sobre la Escritura de Capitulaciones matrimoniales otorgada ante Notario, no habiendo tenido en cuenta el juzgador de instancia que los cónyuges habían pactado el régimen de separación de bienes. Y en el segundo de los motivos, se denuncia la infracción de los artículos 207, 208.1, 209.1 y 210.1 de la LGSS, alegando, que existe relación laboral, por la existencia de contrato y cotizaciones, percibiendo sus salarios en cuenta bancaria privativa.

SEGUNDO.- Los hechos que sirven de base al pronunciamiento combatido son los que constan en el relato histórico de la Sentencia recurrida, que no han sido cuestionados y, en lo sustancial, pueden resumirse así:

1º.- La actora ha venido prestando servicios para la empresa "Alfredo Trabado Otero SL" desde el 9.10.2002 hasta el 7.05.2004, fecha en la que se desvinculó voluntariamente de la misma. Fue contratada con la categoría de gobernanta y con el salario fijado en el Convenio Provincial de Hostelería.

2º.- La citada Sociedad Limitada se constituyó a medio de escritura pública otorgada el día el 14.01.1994 por D. Gaspar y Doña Luisa y el hijo de ambos y esposo de la demandante, D. Gabriel . Los tres forman parte del Consejo de Administración, habiendo sido delegadas solidaria e indistintamente las facultades del Consejo de Administración en D. Gaspar y D. Gabriel .

3º.- El capital social estaba representado por 46.550 participaciones sociales de las que 500 correspondían a D. Gabriel y 23.025 a cada uno de los otros socios. La empresa referida fue objeto de sucesivas ampliaciones de capital en las siguientes fechas: el 9.07.1996 el capital social se amplió en 18.500 participaciones, las cuales fueron suscritas en su totalidad por D. Gabriel ; el 17.12.2002 se amplió en 25.623 participaciones sociales íntegramente desembolsadas por D. Gabriel . Hubo, además, dos ampliaciones del capital de fechas 28.02.2003 y 8.05.2003, que supusieron la emisión de 19.967 y 79.865 participaciones sociales, respectivamente; la totalidad de cada ampliación fue suscrita y desembolsada en dinero efectivo.

4º.- A lo anterior se puede añadir, que la actora y su marido se hallan casados bajo el Régimen de Separación de Bienes y que según se afirma en el Tercero de los Hechos Probados, con evidente valor fáctico, no hay datos fehacientes que acrediten a ciencia cierta que los cónyuges no han convivido desde el año 2.002 hasta mayo de 2.004 y que los ingresos obtenidos a través de la citada empresa no han sido imputados a la economía familiar.

Ateniéndonos a las anteriores circunstancias fácticas, la cuestión litigiosa consiste en determinar si la actora puede acceder a las prestaciones por desempleo contributivas, por haber mantenido una verdadera relación laboral por cuenta ajena, con la citada empresa, tal como sostiene en su recurso; o si por el contrario, los períodos cotizados al desempleo comprendidos entre el 9 de octubre de 2.002 al 7 de mayo de 2.004, mientras trabajó para la referida empresa, no pueden ser computables a los efectos de la indicada prestación, al no haber reunido la demandante la condición de trabajadora por cuenta ajena, tal como entendió el Magistrado de instancia, ratificando el criterio del INEM. Y la respuesta que debemos dar a esta cuestión ha de ser de signo idéntico al declarado por la sentencia recurrida, por las siguientes consideraciones.

1ª.- Porque el artículo 7.2 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Socia establece, que a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva del sistema de la Seguridad Social «no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su lugar y estén a su cargo». Esta presunción de no laboralidad que establece el precepto se basa en la existencia de dos requisitos, «convivencia» con el titular o dueño del centro de trabajo y «estar a su cargo». El requisito de «convivencia» se da por hecho en el Fundamento Tercero de la Sentencia recurrida, con evidente valor fáctico. En lo que se refiere al requisito de «estar a cargo», o lo que es igual depender económicamente del pariente con el que se convive, es cuestión que no se suscita en el presente caso.

El art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores excluye en principio de la legislación laboral a los «trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo». El propio precepto precisa a continuación el círculo familiar al que afecta esta regla de exclusión, círculo formado por los parientes hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad, afinidad o adopción, en los que concurra además el requisito de convivencia con el empresario. La exclusión del trabajo familiar en el sentido del art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores (ET) no es, a la vista de la redacción del precepto estatutario, una excepción propiamente dicha, sino una mera aclaración o constatación de que en este tipo de prestación de trabajo falta una de las notas características del trabajo asalariado. Esta nota es la ajenidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo prestado; ajenidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. Por supuesto, cabe trabajar por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, -como así ocurre en el presente caso- la ley ha establecido una presunción «iuris tantum» a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores . En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1990 (RJ 19907721 ).

2ª.- En el presente caso, se trata, además, de un supuesto en que se da un control directo similar al que se contempla en la disposición adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social , según la redacción dada por la Ley 66/97, que entró en vigor el 1º de enero de 1.998. Dicha Disposición Adicional ha sido modificada posteriormente por el artículo 34. Dos de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , modificación que afecta a la presente litis, dada su vigencia a partir del 1-1-199. Tras la redacción dada a la norma discutida por el artículo 34.Dos de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , se establece la obligatoriedad de la inclusión en el RETA de quienes tengan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el cargo de consejero o administrador; quienes prestan otros servicios para la mercantil a título lucrativo de forma habitual, personal y directa, siempre que tengan su efectivo control, directo o indirecto, lo que se entiende concurrente cuando el trabajador sea titular de, al menos, la mitad del capital social. También la norma da, en la actualidad, un triple criterio, además del reseñado, para presumir, mediante presunción «iuris tantum», que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad: que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se halle unido por vínculo conyugal o de parentesco hasta el segundo grado; que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo; que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

Partiendo de la distribución del capital social, del modo descrito en el hecho probado sexto de la sentencia, se desprende que el esposo de la actora ostenta un control directo, total y pleno de la Sociedad, por cuanto ostenta la titularidad de más del 50% del capital social, ello supone un elemento más que impide apreciar la nota de ajenidad en la prestación de servicios, como bien señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de abril de 2.001 (RJ 2.001, 4614 ), siendo así que el 100% del capital de la sociedad para la que la actora prestó servicios, se halla distribuido entre socios a quienes se encuentra unida por vínculo conyugal (su cónyuge controla más del 50% de las acciones) o de parentesco por afinidad (los suegros de la actora controlan el resto del capital social), situación que resulta incardinable en la disposición 27ª 1.1ª de la Ley anteriormente indicada.

Por todo ello, la Sala considera que no concurren en la actora los requisitos exigidos por los artículos 205 y concordantes del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social para poder ser beneficiaria de la prestación litigiosa, de ahí que no procede dar acogida a la censura jurídica denunciada, debiendo dictarse un procedimiento confirmatorio del recurrido. En consecuencia:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Vigo, de fecha seis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho , recaída en proceso sobre desempleo, promovido por la actora Doña Fátima , frente al Instituto recurrente, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.