Sentencia Social Nº 456/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1800/2008 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001800/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00456/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027040, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001800 /2008 M

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Angelina

Recurrido/s: Donato

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA 0001164 /2007 DEMANDA 0001164

/2007

Sentencia número: 456/08 M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ

En MADRID a uno de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001800 /2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. YOLANDA MIGUEL CARRETE, en

nombre y representación de Angelina , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2008, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL nº: 008 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001164 /2007, seguidos a instancia de Angelina frente a Donato , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. SILVIA

FERNANDEZ HERREROS, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La actora Dª. Angelina viene prestado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada en su domicilio personal sito en el Pº de la Castellana nº 127 de Madrid, como empleada de hogar interna, con una antigüedad de 20.01.2003 y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.083 euros.

SEGUNDO.- La actora viene prestado los servicios propios de su categoría profesional de lunes a sábado, culminando su jornada el sábado a las 15:00 horas, librando sábados por la tarde y domingo completo.

TERCERO.- Obra a los folios 33 a 38 de autos sentencia de 18.07.2002 del Juzgado de lo social nº 30 de Madrid, que se da por reproducida.

CUARTO.- El demandado mensualmente abona a la madre de la actora en concepto de ayuda personal dada su falta de recursos, 400 euros.

QUINTO.- Con fecha de 14.09.2007, el demandado de 88 años de edad, sufrió una caída casual que le originó un neumotórax traumático, del que recibió el alta hospitalaria el 08.10.2007.

SEXTO.- Con fecha de 09.10.2007 el demandado, ya en su domicilio, manifestó a la actora su necesidad de ampliar el horario de prestación de servicios por necesitar que pernoctase en el domicilio sábados y domingos, y tras negarse la actora a aceptar dicha ampliación horaria por no interesarle, el demandado le comunicó que cesaba la relación laboral el mismo 09.10.2007.

SÉPTIMO.- Con fecha de 29.10.2007 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 13.11.2007 que resultó sin avenencia siendo formulada demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid el 13.11.2007 ."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Angelina contra D. Donato en materia de despido DEBO DECLARAR Y DECLARO que la extinción tiene como causa el desistimiento de D. Donato , el cual, deberá abonar a Dª Angelina la cantidad de 1.046 euros en concepto de indemnización y de 722 euros en concepto de preaviso incumplido, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social declaró que la extinción de la relación de servicio del hogar familiar se fundó en el desistimiento de D. Donato y condenó a éste a abonar la indemnización prevista en la norma reglamentaria, más una cantidad adicional en concepto de preaviso incumplido.

En el primer motivo del recurso, y al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita la modificación del hecho probado primero en relación con el salario de la actora, al entender que de los documentos 4 y 5 del ramo de prueba de la parte actora (folios nº 26 y 27) se desprende el abono de dos pagas extras al año, en los meses de julio y diciembre, por importe de 1.000 euros netos cada una de ellas.

La revisión solicitada ha de prosperar, toda vez que de los documentos que se citan se desprende directamente el hecho cuya modificación se propone, siendo trascendente para el fallo, en la medida en que incide sobre la cuantía final a abonar por la extinción del contrato. En consecuencia, el hecho probado primero queda redactado así:

"La actora Dª. Angelina viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada en su domicilio personal sito en el Pº de la Castellana nº 127 de Madrid, como empleada de hogar interna, con una antigüedad de 20-01-2003 y un salario mensual neto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.166'66 euros".

Con el mismo amparo procesal se pide la revisión del hecho probado sexto en lo referente a que "el demandado manifestó a la actora su necesidad de ampliar el horario por necesitar que pernoctase, y tras negarse la actora a aceptar dicha ampliación, el demandado le comunicó que cesaba en su relación laboral".

La revisión no se apoya en documento alguno obrante en los autos sino en las alegaciones vertidas en el acto del juicio oral, razón por la que no puede prosperar la modificación que se solicita, habida cuenta de que la revisión ha de fundamentarse únicamente en documentos o pericias aportados en el acto del juicio e incorporadas al expediente.

Por último, se interesa que se añada como hecho probado que el Sr. Donato no abonó a la Sra. Angelina cantidad alguna en concepto de indemnización, ni de preaviso, en concepto de desistimiento. La adición que se pretende, además de no estar soportada en documentos o pericias, como pide la Ley de Procedimiento Laboral, se refiere a hechos o circunstancias negativos que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de incorporación al relato de hechos probados. En fin, la adición es absolutamente irrelevante toda vez que el fallo de la sentencia recurrida condena al abono de las cantidades correspondientes por desistimiento y falta de preaviso.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 10 del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral especial del servicio de hogar familiar, y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5-06-02 , así como de la sentencia de esta Sala de 7-01-97 .

Nuestro ordenamiento jurídico ha configurado causas diversas de extinción de la relación laboral que une a los titulares de un hogar familiar con quienes prestan servicios en él (artículo 9 del Real Decreto 1424/1985, de 1-08 ), entre las que se encuentran:

La voluntad pura y simple de cualquiera de ellos, sin necesidad de aducir motivo alguno que la legitime (dimisión del trabajador o desistimiento del empresario).

La voluntad de cualquiera de éstos, cuando aleguen, a estos efectos y en forma expresa, el previo incumplimiento de las obligaciones del otro contratante (dimisión del trabajador o despido).

El desistimiento de la relación por voluntad del titular del hogar viene a constituir un supuesto de despido libre -en el sentido de que no es precisa la concurrencia ni acreditación de causa alguna para poner fin a la relación-, pero que jurídicamente se diferencia netamente del despido.

Las diferencias entre el desistimiento (o despido sin causa) y el despido disciplinario (o despido con causa específica en el incumplimiento del trabajador) se traducen en el sometimiento de cada uno de ellos a un régimen jurídico diferenciado.

Nuestro legislador ha querido, en primer lugar, que los efectos sean distintos en uno y otro caso. Así, en el desistimiento, el empresario está obligado a pagar al trabajador una indemnización equivalente a 7 días de salario en metálico por cada año de servicio en el hogar, sin que pueda exceder, en ningún caso, de 6 mensualidades (artículo 9.3 del Real Decreto 1424/1985 , por remisión del art. 10.2 del mismo Reglamento ), mientras que el empleado, en el despido disciplinario, no tiene derecho a indemnización alguna si el mismo está justificado, aunque tendrá derecho, si no lo estuviera, a una indemnización de 20 días de ese mismo salario por año de servicio, sujeto al tope del salario de un año (artículo 10.1 del Real Decreto 1424/1985 ). En el caso del desistimiento, además, el empresario ha avisar con 20 días de antelación al trabajador si éste lleva más de un año en el hogar, y con 7 días si no ha trabajado ese tiempo, salvo que prefiera pagarle una indemnización equivalente al salario en metálico de esos días, teniendo derecho éste, si aquél elige lo primero, a ausentarse del trabajo, durante ese período, a fin de buscar nuevo empleo (artículo 10.2 del Real Decreto 1424/1985 ). El preaviso, sin embargo, no se exige en el caso del despido disciplinario.

El efecto más gravoso que ocasiona al empleado el despido disciplinario, cuando éste es procedente (falta de indemnización y de preaviso), ha llevado al legislador a exigir, como garantía para que pueda defenderse adecuadamente, que esa decisión se le tenga que notificar mediante escrito en el que se contenga, al menos, expresión de su fecha de efectos y hechos que se le imputan; si así no lo hiciera, llevará consigo las mismas consecuencias que si estuviéramos ante un despido carente de justificación (artículo 10.1 del Real Decreto 1424/1985 ).

En cambio, para el desistimiento del empresario (igual que para la dimisión del trabajador), nuestro legislador no ha estimado necesario exigir requisito de forma alguno para la notificación, al otro contratante, de la voluntad de no continuar con el vínculo contractual. Cierto es que, según el artículo 10.2 del Real Decreto 1424/1985 , aquél ha de poner la indemnización a disposición del empleado en el momento en que le comunica su decisión, pero su incumplimiento no trae consigo la falta de validez del desistimiento, ya que ni la norma lo menciona así expresamente ni cabe deducirlo de su finalidad (meramente compensadora, en forma expresamente tasada, de los daños y perjuicios que ocasiona la extinción contractual). Su trasgresión acarreará, únicamente, la obligada condena del empresario a pagarla, según vienen estableciendo mayoritariamente los Tribunales laborales.

TERCERO.- De lo expuesto hasta ahora resulta que la diferencia entre el desistimiento y el despido disciplinario radica, exclusivamente, en que el empleador aduzca ante él, expresa y formalmente, el incumplimiento de las obligaciones del trabajador con ánimo de sujetarle a los efectos propios del despido disciplinario. Éste no se da, por tanto, cuando, pese a que esos incumplimientos hayan podido ser el motivo íntimo de formación de su voluntad, no son alegados ante el empleado con ese carácter; no radica, tampoco, en que haya o no comunicación escrita, pues el artículo 10.1 del Real Decreto tantas veces citado prevé expresamente la posibilidad de un despido disciplinario verbal; pero tampoco radica en que haya preaviso y puesta a disposición de la indemnización propia del desistimiento, ya que el incumplimiento de la primera de esas obligaciones tiene expresamente previsto otro efecto (la indemnización compensatoria), y el de la segunda simplemente a que se abone, pues la norma en cuestión nada dispone específicamente al respecto.

CUARTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 5-06-02 ha venido a introducir un matiz relevante a la hora de determinar cuál ha sido la voluntad extintiva del dueño del hogar. Según el alto Tribunal, corresponde al dueño del hogar definir con claridad su voluntad, bien sea la de desistir o la de despedir, por lo que si no lo hace así y la deja en penumbra, ha de estimarse que se está ante un despido. Esta doctrina, aplicada al caso de autos, y siguiendo el relato de hechos probados, conduce a estimar que la demandante fue objeto de un despido, puesto que el Sr. Donato no definió con claridad su concreta voluntad extintiva al comunicarle el cese a la Sra. Angelina , ya que si bien los términos de su comunicación se asemejan más a los propios del desistimiento que a los que corresponden a un despido disciplinario (ya que lo hizo verbalmente y sin imputar un expreso incumplimiento), la balanza se desnivela a favor de esta opción cuando se advierte que no hubo preaviso ni puesta a disposición de la indemnización prevista para el desistimiento. Se revela, con ello, que ni formalmente se ha invocado una de las dos causas a la hora de comunicarle su decisión extintiva, ni cabe presumir que fuera el desistimiento, dada esa ausencia de preaviso y ofrecimiento indemnizatorio, por lo que no acreditada la voluntad de desistir y sí la meramente extintiva del vínculo, sin mayor concreción, esa decisión debemos calificarla como un despido improcedente.

Esta conclusión constituye la única razón para alterar el pronunciamiento recaído, bien entendido que la extinción ha de reputarse un despido y, siendo éste improcedente, han de aplicarse los efectos establecidos en el artículo 10.1 del Real Decreto 1424/1985 , es decir, indemnización equivalente al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años naturales de duración del contrato, con el límite de doce mensualidades. Respecto a los servicios correspondientes a las fracciones de año, ha de aplicarse una elemental regla de prorrateo, con arreglo a un criterio finalista de la norma en cuestión (que, además, es el que expresamente impera en el régimen propio de la relación laboral común) y que también aplica el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 5-06-02 .

QUINTO.- Los criterios expuestos, aplicados al caso de autos y salvo error de cálculo siempre corregible, suponen 3.672,81 euros netos, dada la antigüedad de cuatro años, ocho meses y diecinueve días de la recurrente, así como su salario mensual de 1.166'66 euros netos. Estas cantidades han incrementarse, si procede, hasta la cuantía bruta que corresponda.

La cantidad objeto de condena, desde el día de hoy y hasta su abono, devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación presentado por la Letrada de Dª. Angelina , condenamos a D. Donato a que le abone una indemnización 3.672,81 euros netos, incrementados, si es que procede, hasta la cuantía bruta que corresponda.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000180008 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.