Sentencia Social Nº 456/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 152/2014 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120015230

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 152/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1170/2012

Recurrente: PANIDULCE SA (LA PURISIMA) y PANIMALAGA SL (LA PURISIMA)

Representante: SARA SERRANO PASTOR

Recurrido: Marisol , FOGASA y HEREDEROS DE D. Victorino : Pedro Miguel , Violeta , Amanda Y Celestina

Representante:PEDRO PODADERA MOLINA y SARA SERRANO PASTOR

Sentencia Nº 456/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a trece de marzo de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Recursos de Suplicación interpuesto por PANIDULCE SA (LA PURISIMA) y PANIMALAGA SL (LA PURISIMA) contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMÓN GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marisol sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FOGASA, PANIDULCE SA (LA PURISIMA), HEREDEROS DE D. Victorino : Pedro Miguel , Violeta , Amanda Y Celestina y PANIMALAGA SL (LA PURISIMA) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 05/07/2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La actora ha prestado servicios para la empresa demandada con la antigüedad de 27.1.88., categoría profesional de dependiente y salario mensual de 1.117,20 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- El hijo de la actora nació el 3.7.09.

3º.- La trabajadora comunicó a la empresa su intención de acogerse a la situación de excedencia voluntaria para el cuidado de hijos; esta petición fue aceptada por el Sr. Victorino representante de 'Panidulce' que acordó el 30.9.09. con la trabajadora la suspensión del contrato desde el 23.10.09. hasta el 31.10.10.

4º.- Mediante burofax de 14.6.12. la actora solicitó su reincorporación el 3.7.12

5º.- En Septiembre de 2.012 la trabajadora compareció varias veces en la empresa y en una de ellas Amanda le entregó el doc. 11 aportado por la actora, con la corrección de tipex en el que se establece la duración de la excedencia hasta el 26.10.12.

6º.- Mediante burofax de 25.10.12. 'Panidulce s.a.' comunicó a la trabajadora 'no es posible su reincorporación a esta empresa al no existir ninguna vacante adecuada o similar a su categoría de dependienta...Asimismo manifestarle que Panidulce S.A. le reconoce en todo momento el vínculo laboral que le une con esta empresa...'.

7º.- Los Juzgados de lo Social nº 2, 7 y 8 han dictado sentencias en procedimientos contra Panidulce S.A. y Panimálaga S.L.

8º.- La actora ha estado de alta con D. Victorino y 'Panidulce S.A.'. La vida laboral consta unida a los autos y la damos por reproducida.

9º.- El 9.4.13. D. Victorino falleció. Son sus herederos universales en todos sus bienes, derechos y acciones sus cuatro hijos: D. Pedro Miguel , Dª. Violeta , Dª. Amanda y Dª. Celestina .

10º.- La empresa 'Panimálaga S.L.' fue constituida el 22.7.02. con domicilio social en Ctra. de Chilches, Vélez- Málaga, siendo su objeto social 'la explotación económica del negocio de fabricación, comercialización y distribución de productos de repostería y panadería', siendo su administrador único Victorino . 'Panidulce S.A.' tiene su domicilio social en Plaza de la Constitución nº 4 de Chilches, Vélez-Málaga, siendo su objeto social 'La explotación de todo tipo de industrias mayoristas o minoristas relacionadas con la rama de alimentación...', siendo su administrador único Victorino

11º.- Ambas mercantiles giraban bajo el nombre comercial de 'La Purísima' y tenían una misma oficina administrativa en la que se gestionaba la documentación y contabilidad de ambas empresas, sita en c/Ortega Murillo nº 22 (Local) del Palo en Málaga, sede de Panimálaga.

12º.- Los productos que elaboraba 'Panimálaga S.L.' se comercializaban en las tiendas abiertas por 'Panidulce s.a.', así como se suministraba a algunos establecimientos de hostelería de la Costa del Sol. En la tienda de 'Panidulce S.A.' sita en la barriada de El Palo estaba ubicado en su parte trasera un obrador en el que se elaboraba la pastelería de 'Panimálaga S.L.'

13º.- Había trabajadores que prestaban servicios indistintamente para las dos empresas.

14º.- En El Palo hay vacante una plaza de dependiente.

15º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes el 23.11.12. en virtud de papeleta presentada el 8.11.12. La demanda se ha planteado el 29.11.12.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada (PANIMÁLAGA S.L. y PANIDULCE S.A.), recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La actora venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, y ejercitó en la demanda originadora de los presentes autos acción de despido en la que solicitó en primer lugar la nulidad del acordado por la empresa, y recayó en la instancia sentencia que desestimó la excepción de falta de acción y de caducidad de la acción de despido opuesta y estimó la demanda y declaró la nulidad del despido solicitada con las consecuencias derivadas, con absolución de los codemandados.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en impugnación del despido acordado, formula la empresa demandada Recurso de Suplicación, articulando un motivo en el que interesa la revisión de hechos probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y otro encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral , al entender en diferentes apartados, que infringe el art. 59.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , 46.2 , 5 y 6 del mismo texto legal , y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones en cuanto a la antigüedad de la parte demandante, de la excepción de caducidad de la acción de despido opuesta, y de la situación de excedencia voluntaria, y solicitando en esta vía la desestimación de la demanda, o subsidiariamente que la estimación se realice con los pronunciamientos alternativos que propone en cuanto a la antigüedad de la parte demandante e indemnización por despido.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación de los hechos probados, con una redacción que propone en 13 ordinales, que se dan por reproducidos, cambiando la numeración de los ordinales de los hechos probados de la sentencia recurrida nº 7 a 15 a nº 14 a 23, sin citar documento concreto alguno salvo la alegación genérica de a la vista de las pruebas documentales aportadas.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador, pues no se cita documento concreto alguno salvo la alegación genérica de a la vista de las pruebas documentales aportadas, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por el juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante como ocurre en el presente caso en el que la parte recurrente pretende sustituir la valoración y conclusiones del juez a quo por las suyas propias, pues lo que viene a realizar la parte recurrente es una construcción propia y subjetiva de los hechos probados lo que no le corresponde e igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas) ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...', y, por todo ello, y al no existir además ni invocarse de forma concreta y pormenorizada documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente, y en cuanto a la antigüedad de la parte demandante prevalece la conclusión fáctica del magistrado de instancia de que 'La actora ha prestado servicios para la empresa demandada con la antigüedad de 27.1.88' y el razonamiento que lo explica en los Fundamentos de derecho de que 'la antigüedad resulta del informe laboral y de una valoración libre y crítica de los interrogatorios practicados que acredita un largo servicio continuado con una breve interrupción para las demandadas', sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador pues no se supera con dichos documentos de forma diáfana la valoración conjunta de las pruebas practicadas ni de la prueba testifical, ésta de libre valoración y no susceptible de control revisorio en esta vía por la Sala, realizada por el juzgador 'a quo', no teniendo la eficacia revisoria pretendida el informe de vida laboral pues como ha declarado esta Sala, entre otras en las sentencias recaídas en Recurso de Suplicación nº 1602/2007 y 1086/2.013 , el informe de vida laboral hace referencia a permanencias en alta en SS, y la mera permanencia o no en alta no supone per se una correlativa prestación de servicios o ausencia de ella, y por ello procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: En primer lugar, y por razones de método, deben analizarse las alegaciones de la parte recurrente sobre la excepción de caducidad de la acción de despido opuesta y desestimada por la sentencia recurrida.

Como declara la Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 462/2.013 , 'al tratarse de una acción de despido debe ser ejercitada en el breve plazo de caducidad de 20 días hábiles que establecen el art. 59.3 Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que dispone que ' El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente' y el art. 103.1 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral que dispone que 'El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos'.

Y, como es reiterada doctrina judicial y ha sido declarado por esta Sala en numerosas Sentencias entre otras en las recaídas en Recurso de Suplicación nº 152/2.003 y 1670/2009 , debe ser analizada la caducidad de la acción de despido, bien por excepción que oponga la parte demandada, y aún de oficio dado su carácter y naturaleza absoluta, como institución de orden público y de observancia inexcusable que opera de modo fatal, ope legis, automático y sustraída a la voluntad de las partes e incluso del Tribunal, siendo apreciable incluso de oficio, pues el plazo de caducidad supone el plazo de vida misma del derecho a cuyo término queda extinguido el mismo, sin necesidad de alegación de parte.

Este carácter lo declara la doctrina judicial al afirmar que 'la caducidad, a diferencia de la prescripción, no es propiamente una excepción, sino un elemento consustancial del derecho, lo que permite su apreciación de oficio, ello porque al fijar el legislador un plazo de caducidad para el ejercicio de un derecho lo que está haciendo es limitando la vida o vigencia de este, de tal modo que transcurrido el plazo marcado para su ejercicio sin hacerlo, automáticamente muere, de forma similar a como un medicamento caducado pierde toda su virtualidad o eficacia; todo derecho subjetivo solo es tal cuando tiene la posibilidad de ser jurídicamente protegido, pues si pierde tal protección -conseguida a través de la oportuna acción procesal- se desnaturaliza hasta el extremo de no existir como tal derecho; los derechos sujeto a acción de caducidad llevan en su entraña a modo de una bomba de relojería con día y hora marcada para explotar, en forma tal que, si no es desactivada mediante su ejercicio procesal, estalla destruyéndolo, por lo cual llegado tal momento sin ejercitar, el derecho mismo deja de existir sin necesidad de que la parte originariamente obligada a su cumplimiento precise alegar nada en su favor, porque siendo ya inexistente el derecho ninguna consecuencia jurídica puede derivarse de él. De ello se deriva el carácter sustancial y no meramente procesal de la caducidad y la razón o fundamento de que pueda ser apreciada de oficio'.

Por otra parte el art. 182.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 julio 1985 dispone que 'son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad', y en reiterada doctrina unificada sobre el cómputo de los sábados a efectos del plazo de caducidad de la acción de despido, recogida en STS, entre otras, y ya desde la de 23-1-06 en RCUD 1604/200528- 5-07 en RCUD 1564-06 y 29-5-07-RCUD 1324-06, se declara que 'en nuestra sentencia de 15 de marzo 2005 (Recurso 1565/2004 ) nos pronunciábamos sobre la naturaleza del plazo de caducidad de la acción por despido en los siguientes términos: 'Ciertamente, el plazo de veinte días que para el ejercicio de la acción de despido establece el art. 59.3 del ET , es de caducidad, y la institución de la caducidad opera, en principio, en el plano del Derecho material o sustantivo y no en el del Derecho procesal, y así lo ha señalado ya esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 14 de Junio de 1988 , votada por todos los miembros que a la sazón la componían, en cuyo cuarto fundamento se dice que «el plazo que se estudia tiene entidad sustantiva y no procesal, pues sólo gozan de esta última condición aquellos que marcan los tiempos del proceso, que es donde se desarrolla la actuación judicial. De ahí, el mandato del art. 303 de la Ley de Enjuiciamiento civil [se refiere a la del año 1881], según el cual 'los términos judiciales empezarán a correr desde el día siguiente al en que se hubiese hecho el emplazamiento, citación o notificación y se contará en ellos el día del vencimiento'. El plazo de caducidad que se examina se desarrolla fuera y antes del proceso, aunque opere como día final el de presentación de la demanda; no media durante su transcurso actuación judicial alguna, pues, como es obvio, no es tal ni tiene entidad procesal, contrariamente a como erróneamente sostiene el recurrente, el trámite conciliatorio ante el órgano administrativo». Ahora bien: pese a que la caducidad para el ejercicio de la acción por despido tenga carácter material o sustantivo, ello no impide que se trate de un supuesto de caducidad atípica y 'sui generis', como lo demuestra el hecho de que, conforme a una doctrina civilista prácticamente unánime, la caducidad -a diferencia de lo que sucede con la prescripción- no es susceptible de interrupción o de suspensión, sino que opera de manera fatal por el mero transcurso del plazo y, además, los plazos de caducidad, como todos los civiles, se cuentan de fecha a fecha, sin descontar los días inhábiles, tal como establece el art. 5.2 del Código Civil . Sin embargo, esto no resulta totalmente predicable respecto de la caducidad que aquí nos ocupa, pues ya el propio art. 59.3 del ET señala que, pese a tratarse de un plazo de caducidad, los días que lo componen serán hábiles, y asimismo que tal plazo 'quedará interrumpido' (rectius 'suspendido', pues el plazo no comienza a contarse de nuevo a partir de la suspensión de su transcurso, sino que se 'suelda' o anexiona al que faltaba por cumplir) por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público competente. Por su parte, el art. 103.1 de la LPL reitera la calificación de caducidad que se atribuye al plazo que nos ocupa y también puntualiza que los veinte días serán hábiles. Todo ello quiere decir que el legislador ha querido atribuir una singular influencia procesal a la caducidad de la que aquí tratamos (aun sin hacerla perder su naturaleza sustantiva o material), pues de otro modo no se explicaría, ni la suspensión del plazo durante el tiempo empleado en el intento de conciliación preprocesal, ni tampoco el que los días de tal plazo hayan de ser hábiles, pues el concepto de días hábiles únicamente opera -aparte de en el procedimiento administrativo- en el proceso judicial, pero nunca en el ámbito del ordenamiento material o sustantivo'. Esta naturaleza singular de la caducidad de la acción por despido ha de llevarnos a rechazar la solución de la sentencia recurrida, estimando más ajustada a una recta interpretación, que va más allá de la meramente literal, la adoptada en la sentencia invocada de contradicción. El nuevo art. 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial incluye en la enumeración de los días que declara inhábiles a efectos procesales, los 'sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad'. No es razonable escindir la enumeración, para darle unos efectos distintos a los sábados, que los que son propios de los señalados para los restantes días incluidos en ella. Por otra parte, el plazo de veinte días establecido en los art. 59 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , está referido a la presentación de un documento, la demanda, ante el Juzgado. Todos los días que integran ese plazo forman parte de unas actuaciones encaminadas a la validez del proceso, sin que el hecho de que dentro de ese plazo deban plantearse la conciliación o reclamación previas rompan la conexión con el proceso para calificarlo de procesal. Como señala la sentencia de contraste, sería contrario a la lógica computar como hábil un día de la semana declarado inhábil y en el que, por eso, no es posible presentar la demanda. La escisión que del cómputo que realiza la sentencia recurrida, podría ser ajustada a una interpretación literal de las normas, pero lleva consigo una especie de cepo para los no prevenidos, contrario a la tutela judicial efectiva que los tribunales deben dispensar por mandato constitucional, efecto tanto más nocivo en el proceso laboral en el que no se exige que le demanda sea suscrita por un profesional, y la defensa del trabajador puede ser asumida por sí mismo. Y si debemos rechazar toda interpretación que conduzca al absurdo, con mayor razón hemos de descartar la que comporta un resultado manifiestamente contrario a la esencia del proceso laboral'.

En cuanto a los efectos suspensivos de la papeleta de conciliación establece el art. 65.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social que 'La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado'.

La STS de 17-2-98 en RCUD nº 1457/1998 declara que para una solución de la materia propuesta en el recurso bueno es recordar que la conciliación regulada en los artículos 63 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral es susceptible de una triple consideración, a) como una actividad ordenada a una solución del conflicto con evitación del litigio; b) como un contrato- transacción cuando la conciliación llega a término; y c) como un presupuesto procesal. En el caso enjuiciado entran en consideración los aspectos primero y último. Con respecto a ellos hay que señalar que la ley exige a la celebración de la conciliación propiciando que las partes acudan al acto de celebración. A esta finalidad va orientado el artículo 66 de la Ley de Procedimiento Laboral que en su número 1º establece la obligación de los litigantes de asistir al acto de conciliación y los números 2 y 3 previenen las consecuencias adversas para el solicitante y para la otra parte de una inasistencia injustificada. Con respecto al solicitante el número 2 establece: «Cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación no compareciere el solicitante ni alegase justa causa se tendrá por no presentada la papeleta, archivándose todo lo actuado». Este precepto que se introdujo por primera vez en el Texto de 1980 (RCL 19801719 y ApNDL 831), está en concordancia con el párrafo tercero del Real Decreto de 23 de noviembre de 1979 (RCL 19792881, 3031 y ApNDL 7737) que previene «Si el solicitante citado en debida forma no compareciere el día y la hora señalados ni alegare justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación, archivándose lo actuado. Alegada y justificada justa causa, se hará nuevo señalamiento si existieran términos hábiles para ello»...- La obligatoriedad de la Conciliación previa al procedimiento jurisdiccional obliga a prevenir los efectos jurisdiccionales que para la parte demandante supone el retraso en el ejercicio de su acción, por ello el artículo 65 de la Ley de Procedimiento Laboral en su número 1 ordena «La presentación de la conciliación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción» ahora bien esta suspensión de la caducidad y de la interrupción de la prescripción que sobre los efectos perjudiciales que para el actor significa el aplazar el ejercicio jurisdiccional de su acción, no puede ser ilimitada y quedar sujeta a los avatares de la celebración del acto de conciliación, pues ello perjudicaría a la parte demandada así el propio artículo 65 establece que la caducidad sólo se suspenderá durante 15 días si antes no se hubiera celebrado la conciliación y que en todo caso transcurridos 30 días sin la celebración de la conciliación se tendrá por cumplido el trámite. Después de las observaciones de los fundamentos precedentes que analizan los efectos jurídicos de la conciliación en su vertiente de actividad ordenada a la solución del conflicto, sólo resta resaltar que como presupuesto procesal es claro que su cumplimiento o incumplimiento corresponde siempre decidirlo al órgano jurisdiccional.

Y por último debe tenerse en cuenta al ser aplicable en el proceso laboral el artículo 135 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil que contiene una disposición sobre la presentación de escritos a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales estableciendo que '1. Cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido', y cuanto a este requisito es ya reiterada y consolidada la doctrina unificada que establece a efectos de la presentación de escritos y documentos como regla general la vigencia simultánea del art. 45 LPL y del art. 135.1 de la LEC , valiendo por todas la STS de 3 mayo 2006 en RCUD núm. 1421/2005 RJ 20065870 que declara que la cuestión ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, que se pronuncia sobre la no del art. 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000 34 , 962 y RCL 2001, 1892) (LECiv ) sobre «presentación de escritos» en los órganos jurisdiccionales «en el día hábil siguiente al del vencimiento del plazo», con aplicación de la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, establecida en auto dictado en sala general de 18 de julio de 2001 (RJ 20017015) (rec. 1080/2001 ), y reiterada luego en numerosos pronunciamientos (entre ellos, el auto dictado en recurso de queja de 20 de julio del mismo año y una más reciente sentencia de 31 de octubre de 2005 (RJ 200510108), rec. 3440/2004 , que mantiene la misma línea jurisprudencial para un escrito de presentación de recurso de suplicación, con cita de más precedentes.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, en el caso sometido a Recurso, y como razona el magistrado de instancia, compartiendo la Sala los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia, 'Teniendo en cuenta que el 25.10.12 la empresa comunica por burofax a la trabajadora la imposibilidad de su reincorporación, que la papeleta se presenta el 8.11.12, se celebra el acto de conciliación el 23.11.12 y la demanda se plantea el 29.11.12 es evidente que no hay caducidad', y ciertamente constando en el ordinal 6 de los hechos probados de forma inalterada que 'mediante burofax de 25.10.12 'Panidulce s.a.' comunicó a la trabajadora 'no es posible su reincorporación a esta empresa al no existir ninguna vacante adecuada o similar a su categoría de dependienta...Asimismo manifestarle que Panidulce S.A. le reconoce en todo momento el vínculo laboral que le une con esta empresa...', y en el ordinal 15 también de forma inalterada que 'Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes el 23.11.12. en virtud de papeleta presentada el 8.11.12. La demanda se ha planteado el 29.11.12', en consecuencia, la Sala llega a la conclusión de que no debe ser apreciada la caducidad de la acción y está bien desestimada por el magistrado de instancia la excepción de caducidad de la acción de despido opuesta, pues no puede llevarse como pretende la parte recurrente el dies a quo a fecha anterior dada dicha comunicación de la empresa demandada en la que comunica la imposibilidad de su reincorporación y reconoce la existencia y pervivencia de la relación laboral, y por ello no aparecen las vulneraciones que se invocan en este sentido y debe desestimarse el Recurso en este extremo.

QUINTO: En segundo lugar, y también por razones de método, deben analizarse las alegaciones de la parte recurrente sobre la situación de excedencia voluntaria, pero igual suerte adversa merece, e igualmente dada dicha comunicación de 25-10-12 de la empresa demandada en la que comunica la imposibilidad de su reincorporación y reconoce la relación laboral, con lo que la empresa demandada reconoce la existencia y pervivencia de la relación laboral y también la pervivencia de la situación de excedencia voluntaria denegándosele el reingreso sólo por la inexistencia de vacante adecuada o similar a su categoría de dependienta, pues, siendo ello así, es decir reconocida la existencia de relación laboral y denegado el reingreso, entra en aplicación y desenvuelve plena eficacia el precepto convencional regulador de la excedencia articulo 31 del convenio colectivo aplicable de panaderías de Málaga que establece que 'Se reconoce a los productores de panadería, el derecho a pasar a situación de excedencia voluntaria, por un plazo que no podrá ser inferior a 6 meses, ni superior a 5 años...Las empresas al finalizar dicha excedencia reincorporarán al trabajador...', y por ello, aún transcurrido el primer período de reserva de plaza por excedencia voluntaria por cuidado de hijos establecido en el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, quedó la actora en situación de excedencia voluntaria, lo que reconoce la empresa en dicha comunicación tantas veces referida, y, por disposición convencional al haberlo pactado las partes negociadoras del convenio en las empresas de panaderías, las indicadas empresas y por ello la empresa demandada están obligadas a incorporar al trabajador, y esto es lo que ha ocurrido en el caso presente en el que tras inicial excedencia voluntaria por cuidado de hijos con reserva de plaza prevista en el precepto estatutario, la actora pasó a una situación de excedencia voluntaria que con arreglo al ET no tiene ya reserva del puesto de trabajo pero que, conforme a dicho precepto convencional, al terminar la excedencia voluntaria por tiempo inferior a cinco años que no han transcurrido la empresa se encuentra obligada por mandato convencional a la reincorporación de la trabajadora, a lo que se añade el contenido del ordinal 5 y la existencia de vacante al constar en el ordinal 14 que 'En El Palo hay vacante una plaza de dependiente', y, por ello, la denegación del reingreso constituye un despido y es correcto y adecuado el ejercicio de la acción de despido y la tramitación por el proceso especial entablado para su conocimiento y resolución, al haber denegado la empresa el reingreso cuando tenía la obligación convencional de reincorporar a las trabajadora y existía una plaza vacante, como acertadamente realiza la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

SEXTO: Por último, deben analizarse las alegaciones de la parte recurrente sobre la antigüedad de la parte demandante.

La cuestión litigiosa planteada en este punto del Recurso se centra en la determinación de la antigüedad de la parte actora y si deben computarse los servicios prestados, lo que acoge la sentencia de instancia.

La cuestión litigiosa planteada ha sido resuelta por la Sala para casos similares, entre otras en la Sentencia recaída en el Recurso de Suplicación nº 376/06 con ocasión de la Entidad Pública empresarial Correos y Telégrafos, y en las nº 1628/06 de 1-6-06 en Recurso de Suplicación nº 1069/2006, nº 2037/06 de 13-7-06 en Recurso de Suplicación nº 1497/2006 y nº 1602/07 en Recurso de Suplicación 966/07 en relación a la empresa Iberia LAE S.A. y Recurso de Suplicación 596/08, y también en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 2109/2.012,debiendo seguirse el criterio establecido en las mismas al no haber motivo para cambiarlo

Como la Sala decía en aquellas sentencias, esta Sala ha tenido ocasión de estudiar y examinar en diversas ocasiones la cuestión planteada de reconocimiento a efectos de antigüedad del tiempo de servicios prestado mediante sucesivos contratos temporales, y así declara que debe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo sentencia de 16 de mayo de 2.005 (RJ 2005/5186) que, por resolver un supuesto idéntico al de la presente litis, se reproduce a continuación. 'Como manifestábamos (expresa nuestro Alto Tribunal) en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2002 (Recurso 1213/2001 [RJ 200210912]), «la modificación introducida (en el texto del art. 25 del Estatuto de los Trabajadores [RCL 1995997]) por la Ley 11/1994, de 19 de mayo (RCL 19941422, 1651), consistió en que, a partir de la misma, el Estatuto de los Trabajadores ya no reconoce «ab initio» el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que delega en el convenio colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y determinar su horizonte. De esta manera, el convenio colectivo adquiere el carácter de fuente principal, y de primer grado para el reconocimiento del derecho de promoción económica y de sus condiciones, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo; tendencia que, con posterioridad, se ha manifestado en el art. 11 del Acuerdo sobre coberturas de vacíos (RCL 19971441) suscrito en el mes de abril de 1997, entre la CEOE y CEPYME, de una parte, y UGT y CC .OO., de otra, al señalar que, sin perjuicio de mantener el derecho al plus de antigüedad ya reconocido, el tratamiento de esta materia, en lo sucesivo, podrá ser objeto de acuerdo, convenio colectivo, pacto entre los representantes de los trabajadores y de la dirección de la empresa, o en su defecto, en el ámbito individual del trabajo». Por tanto será la norma convencional aplicable la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía. No es por ello de aplicación la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales, pues tal doctrina se estableció y se viene aplicando a propósito del examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena, a fin de declarar cuales de ellos puede calificarse de fraudulentos. Doctrina en virtud de la cual no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido. Cierto es que en las sentencias de 22 de junio de 1998 (Recurso 3355/97 [RJ 19985785 ]) y de 28 de febrero de 2005 (Recurso 1468/2004 [RJ 20053399]) se ha aplicado esta tesis a los efectos del cálculo del complemento salarial de antigüedad, pero la Sala debe rectificar este criterio de aplicación de esa doctrina para el calculo de trienios, para adoptar otro más ajustado a Derecho. El supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. -Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último.

Y más recientemente la STS de 8 marzo 2007 175/2004 RJ 20073613 analizando igual cuestión a efectos del despido ha declarado que aunque en algunas resoluciones posteriores - Sentencia de 29 de mayo de 1997 (rec. 2983/1996 [RJ 19974471 ]), con cita de las de 20 de febrero (RJ 19971457 ), 21 de febrero , 5 de mayo (RJ 19973654 ) y 29 de mayo ( RJ 19974473), todas de 1997, respectivamente recursos 2580/96 , 1400/96 , 4063/96 y 4149/96 )-, al requisito de la unidad esencial del vínculo laboral se anuda la actuación fraudulenta de la empresa, para el cómputo de la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido, en resoluciones posteriores - Sentencias 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998 [RJ 19994414 ]) y 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998 [RJ 19994424])- se volvió a insistir en que: «El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma». Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 [ RJ 1999 7540]); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 [ RJ 20002040]); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 [ RJ 200010291]); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 [ RJ 20018446]); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 [RJ 20054536 ]) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 [RJ 20066419]), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 [RJ 19953034 ]) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 [RJ 19999731]), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 [RJ 20034492]).

Por la sentencia de instancia se reconoce a la parte demandante una antigüedad de 27.1.88 , constando en el ordinal 8º de los hechos probados que 'La actora ha estado de alta con D. Victorino y 'Panidulce S.A.'. La vida laboral consta unida a los autos y la damos por reproducida', y razonándose en los Fundamentos de derecho que 'la antigüedad resulta del informe laboral y de una valoración libre y crítica de los interrogatorios practicados que acredita un largo servicio continuado con una breve interrupción para las demandadas', y por la parte recurrente se mantiene que la antigüedad debe ser la de 3-4-2009 o subsidiariamente la de 3-12-1993, realizando diversas alegaciones en el sentido de que han existido extinciones de contratos de trabajo, no ha habido fraude y por ello no deben computarse tales períodos de interrupción sino que la antigüedad es desde dichas fechas alternativas.

Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la recurrente en este extremo de la antigüedad tampoco debe alcanzar éxito, pues, fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, por lo que inalterada por lo expuesto la conclusión fáctica alcanzada por el magistrado de instancia en base a la valoración del material probatorio que le es confiada de que 'La actora ha prestado servicios para la empresa demandada con la antigüedad de 27.1.88' y el razonamiento que lo explica en los Fundamentos de derecho de que 'la antigüedad resulta del informe laboral y de una valoración libre y crítica de los interrogatorios practicados que acredita un largo servicio continuado con una breve interrupción para las demandadas', la Sala llega a la conclusión, compartiendo los razonamientos y fundamentos del magistrado de instancia, de que en el caso que se analiza y resuelve en el presente Recurso de Suplicación debe computarse a los efectos de la antigüedad reclamada los períodos de prestación servicios como la sentencia recurrida ha reconocido al ser de aplicación la doctrina judicial expresada, y por ello ha de reconocerse a la parte demandante una antigüedad de 27.1.88 como realiza la sentencia recurrida, pues, con aplicación de tales preceptos y doctrinas judiciales, y como para caso similar se declara en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 1266/10 y 1507/2.013 , la Sala llega a la conclusión de que en el presente caso cabe aplicar la doctrina de la unidad del vínculo, al no existir una solución de continuidad significativa sino que aparece explicada o justificada por vacaciones u otras causas de suspensión contractual, y por el designio empresarial de eludir la naturaleza indefinida de la relación laboral y los efectos de dicha antigüedad con existencia de voluntad fraudulenta de impedir los efectos de la antigüedad, por lo que en el caso que se analiza cabe reconocer a la trabajadora demandante la antigüedad reclamada de 27-1-1988 y sin solución de continuidad significativa reconocida por la sentencia recaída en la instancia.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia .

SÉPTIMO: De acuerdo con criterio de la Sala expuesto en auto dictado en Recurso de queja nº 255/13, para recurrir en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo es de aplicación la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS , entre otros, al acordar que 'Para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el Orden Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario.

OCTAVO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

NOVENO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por PANIMÁLAGA S.L. y PANIDULCE S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de Málaga de fecha 05/07/2013 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Marisol contra PANIMÁLAGA S.L., PANIDULCE S.A., HEREDEROS DE DON Victorino (DON Pedro Miguel , DOÑA Violeta , DOÑA Amanda y DOÑA Celestina ) y FOGASA sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, el Real Decreto Ley 3/13 de 22-2-2013, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de diciembre, y Orden de 27 de marzo de 2013 por la que se modifica, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS, entre otros', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07168213; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07168213. las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.