Sentencia SOCIAL Nº 456/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 328/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00456/2018

DEMANDA 328/2018

En Gijón, a 23 de noviembre de 2018

Doña CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3, tras haber visto los presentes autos en materia de EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO/RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Demandante doña Verónica /Letrada doña LORENA DÍAZ ÁLVAREZ

Demandada PANADERÍA AVILESINA SL

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El 30/5/2018 la demandante presentó demanda en solicitud de juicio y sentencia que acuerde la extinción del contrato de trabajo por incumplimientos contractuales de la demandada, con condena al pago de la indemnización propia del despido improcedente. Acumula acción de reclamación de cantidad para reclamar el pago de 5.158,27€ en concepto de diferencias retributivas por razón de mayor jornada trabajada, salarios impagados, festivos impagados y bolsa de vacaciones del año 2017 impagada, más los créditos salariales que resultasen impagados en adelante.

Acompaña acta de conciliación celebrada en el UMAC el 24/5/2018 sin avenencia, fruto de la papeleta de 14 de ese mes.

SEGUNDO.-Se celebró juicio el 1/10/2018 con la sola asistencia de la demandante, que ratificó la demanda, al tiempo que amplió la reclamación de cantidad para incluir la retribución de los meses de febrero a mayo de 2018, 23 días del mes de septiembre, las vacaciones del año 2018 y la bolsa de vacaciones correspondiente.

Como pruebas quedó incorporada la documental aportada y se oyó a la testigo doña Asunción .

En conclusiones la parte insistió en la pretensión sobre extinción del contrato y reclamación de cantidad.

TERCERO.-Los autos quedaron vistos para sentencia el mismo día del juicio.

Hechos

PRIMERO.-Doña Verónica firmó contrato de trabajo con Panadería Avilesina SL el 6/6/2016 para prestar servicios desde el día siguiente, de la categoría profesional de vendedora en despacho, a razón de 30 horas semanales distribuidas de lunes a viernes en horario de 9:00 a 14:00 horas, bajo las disposiciones del convenio colectivo de panaderías del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-La trabajadora presta servicios en régimen de turnos rotarios semanales, alternando una semana en horario de mañana, otra en horario de tarde.

Hasta el mes de abril de 2018 este fue el horario por turno:

-Turno de mañana, lunes a viernes e 8:20 a 15:10, sábados de 8:20 a 15:30.

-Turno de tarde, lunes a viernes de 16:55 a 21:15 horas, domingos de 8:20 a 15:30 horas.

En abril de 2018 la empresa adelantó a las 14:30 horas la hora de cierre de lunes a viernes.

TERCERO.-La empresa abona los salarios mediante transferencia bancaria a la cuenta de la trabajadora. En el año 2017 efectuó estas transferencias:

-El 1 de febrero 838,99€ netos, que corresponden al recibo de salarios del mes de enero.

-El 25 de abril 838,99€ netos, que corresponden al recibo de salarios del mes de febrero.

-El 16 de mayo 838,99€ netos, que corresponden al recibo de salarios del mes de marzo.

-El 5 de junio 838,99€ netos, que corresponden al recibo de salarios del mes de abril.

-El 27 de junio 838,99€ netos, que corresponden al recibo de salarios del mes de mayo.

-El 9 de agosto 803,15€ netos, que corresponden al recibo de salarios del mes de junio.

-El 8 de septiembre 803,15 netos, que corresponden al recibo de salarios del mes de julio.

-El 3 de noviembre 1.250€ netos, que corresponden al recibo de salarios del mes de agosto y parte del mes de septiembre.

-El 3 de enero de 2018 803,15 netos, que corresponden al recibo de salarios del mes de octubre.

-El 11 de enero 803,15€ netos, que corresponden al recibo de salarios del mes de noviembre.

-El 27 de febrero 803,15€ netos, que corresponden al recibo de salarios del mes de diciembre.

-El 3 de abril 853,15€ netos, que corresponde al recibo de salarios del mes de enero.

CUARTO.-La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 31 de mayo hasta el 7 de septiembre de 2018.

El 3 de julio solicitó de la mutua Universal el pago directo del subsidio, que la mutua satisfizo el 31 de julio y el 31 de agosto.

QUINTO.-La empresa tiene pendiente el pago de parte de la retribución del mes de septiembre de 2017, los salarios devengados de febrero a mayo, además de la bolsa de vacaciones del año 2017.

SEXTO.-La trabajadora prestó servicios cinco días festivos del año 2017 y otros cinco del año 2018:

-Año 2017, los días 15 de agosto, 1 de noviembre, 6, 8 y 24 de diciembre.

-Año 2018, los días 6 de enero, 13 de febrero, 29 y 30 de marzo y 1 de mayo.

Fundamentos

PRIMERO.-Esta sentencia tiene por objeto dar respuesta a la petición de la trabajadora sobre extinción del contrato de trabajo por incumplimiento grave de la demandada en su papel de empleadora, consistente en impagos y retrasos continuados en el pago del salario. Una pretensión que ni siquiera cuenta con la oposición de la empresa demandada, que no acudió al acto del juicio.

En la demanda inicial la demandante concretaba el periodo de retraso a considerar, que comprendía de enero de 2017 a enero de 2018, y el de los impagos llegado el mes de febrero, además de otras partidas vencidas en el año 2017 y en lo que ya había transcurrido del año 2018, al tiempo que expresamente dejaba abierta la puerta a la reclamación de futuros devengos. En el acto del juicio incluye otros devengos, tal que las mensualidades de mayo y septiembre de 2018, además de las vacaciones y la bolsa de vacaciones de este último año.

En la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo la fecha límite a tener en cuenta a efectos de determinar la gravedad de los impagos o la demora en el pago de salarios puede extenderse hasta la fecha del juicio, salvo supuestos de indefensión. En este caso no se dan circunstancias desde las que poder causar indefensión a la demandada por el hecho de incluir en la valoración judicial la mensualidad de mayo, pero sí en la pretensión de la actora de incluir la mensualidad del mes de septiembre de 2018, pues a la fecha de celebración del juicio la demandada aun estaba dentro a tiempo de efectuar un pago puntual, que es costumbre atender dentro de los primeros días del mes siguiente al del devengo. De igual modo se no se estima procedente incluir la reclamación por las vacaciones del año aun en curso, pues bien puede acontecer que se materialice el disfrute efectivo con posterioridad al juicio y ello condicionaría el crédito por compensación y en el concepto de bolsa de vacaciones tal y como está regulado en el convenio colectivo de aplicación, teniendo en cuenta que la demandada no asistió al juicio y que desconoce la pretensión de la trabajadora sobre este particular, que es reclamación más propia de un momento posterior a la sentencia que acuerde la extinción del contrato, pues a diferencia de la extinción que acuerde la empresa en la extinción que nos ocupa se desconocen los detalles del discurrir de la relación laboral hasta el extremo de hacer del pronunciamiento judicial un documento de liquidación o finiquito. En consecuencia, queda fuera de esta sentencia la reclamación de la retribución del mes de septiembre de 2018, la reclamación por vacaciones y bolsa de vacaciones del año 2018.

SEGUNGO.-La trabajadora acude al recurso legal que le reconoce el artículo 49.1.j) ET para interesar la extinción del contrato de trabajo en base a un incumplimiento contractual del empresario. El artículo 50 del mismo texto legal fija los presupuestos de esa modalidad de poner fin al contrato de trabajo y las consecuencias que de ello se derivan; señala las causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, tal que las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 del mismo ET y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, la falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario pactado, cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario.

Las causas de esta modalidad de extinción tienen que ver con incumplimientos graves de las obligaciones que nacen del contrato de trabajo para el empleador.

La gravedad en este caso se ha de medir desde la perspectiva de si el impago y los retrasos se dan y si son trascendentes en relación con la obligación de pago puntual del salario tal y como obliga el artículo 4.2.f y 29.1 del ET , teniendo en cuenta que se presume que el salario es la principal fuente de recursos de los trabajadores para satisfacer sus necesidades.

En la interpretación del artículo 50 ET la Sala IV del TS tiene señalado que la gravedad del incumplimiento empresarial se ha de abordar desde un criterio objetivo, esto es desde la realidad del impago o del retraso, con independencia de la culpabilidad de la empresa; desde un criterio temporal, porque el retraso o el impago sea continuado y persistente; y desde un criterio cuantitativo, por el montante de lo adeudado.

En este caso el largo periodo a contemplar incluye devengos de todo el año 2017 y de parte del año 2011, dejados fuera periodos de prestaciones de Seguridad Social por razón de incapacidad temporal que no tienen naturaleza salarial, pero sustituyen la capacidad de ganancia de la trabajadora durante el tiempo de suspensión del contrato de trabajo por enfermedad y por tanto vienen a satisfacer las mismas necesidades a las que la trabajadora destina las rentas del trabajo, unas necesidades que pudo atender mediante el pago directo de la prestación por parte de la mutua. De la documentación aportada se desprende que la empresa primero retrasó sistemáticamente mes a mes el pago del salario y después lo desatendió. Comparando recibos de salario emitidos por la empresa, que llevan firma y sello de esta, y los movimientos de la cuenta bancaria de la demandante que sirve para el abono de la retribución, se constata el retraso persistente, mes a mes y de gran dislate temporal entre la finalización de cada mes de devengo y la del efectivo pago, un pago retrasado que afecta al completo del montante retributivo. Entre el mes de febrero de 2017 y el mes de enero de 2018 la empresa no atendió al pago de una sola mensualidad dentro del plazo, lo retrasó en cada caso nunca menos de dos meses. De igual modo persistente y constante, mes a mes, se muestra el impago del salario llegado el mes de febrero de 2018 y hasta la suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal.

La situación descrita en el relato de hechos probados, fruto de la prueba aportada, constituye un incumplimiento empresarial grave del deber de abonar puntualmente los salarios y es causa de la extinción del contrato de trabajo a petición de la trabajadora.

TERCERO.-Ya se anticipó que el artículo 50 ET señala la consecuencia de esa modalidad de extinción del contrato. Se trata del derecho de la trabajadora a las indemnizaciones para el despido improcedente ( artículo 50.2 ET ).

Los datos sobre antigüedad y salario día que señala la trabajadora en la demanda resultan incuestionados, dada la incomparecencia de la demandada, vistos, además, los tiques que aporta la demandante para demostrar horas de entrada y horas de salida del centro de trabajo, con la finalidad de probar que pese al texto del contrato de trabajo en materia de jornada parcial y al importe de las retribuciones que figuran en los recibos de salario, la demandante vino a trabajar un promedio de 35 horas a la semana hasta el mes de abril de 2018 y a partir de ese mes un promedio de 33 horas a la semana, lo que supera las 30 horas consignadas en el contrato de trabajo y llevadas por la empresa a los recibos de salario para retribuir a la trabajadora en menos de lo que le debía por razón de la jornada. Sobre este extremo declaraba la testigo, la trabajadora que alterna con la demandante en la rotación semanal de los turnos e trabajo, para señalar la realidad de un horario coincidente con los términos de la demanda. El elemento jornada de trabajo tiene que ver con el importe del salario día a considerar para calcular la indemnización por la extinción del contrato de trabajo.

A un tiempo de prestación de servicios que comenzó el 7/6/2016 y que finaliza en la fecha de esta sentencia corresponden 82,5 días de salario, fruto de aplicar el módulo indemnizatorio de 33 días de salario por año de servicio.

Teniendo en cuenta que desde el mes de abril de 2018 la trabajadora presta servicios en una jornada que representa el 84,61% de la completa (33 horas semanales frente a las 39 horas de convenio colectivo), la retribución salarial (que no incluye el concepto de quebranto de moneda) asciende a 999,03€ por los conceptos de salario día y pagas extraordinarias (siendo de 944,60€ el salario base para la jornada completa y tres las pagas extraordinarias cada una mes de salario base), lo que hace un salario día de 33,30€ y una indemnización por extinción del contrato de trabajo de 2.747,25€.

CUARTO.-La demandante reclama el pago de los salarios que el empresa no atendió, esto es parte del mes de septiembre de 2017, los meses de febrero a mayo de 2018.

Teniendo en cuenta el porcentaje de jornada en cada momento (89,74% hasta el mes de abril y 84,61€ a partir de ese mes, respecto de la total de convenio colectivo) los créditos que no constan abonados ascienden a:

· 459,26€ brutos el de septiembre de 2017

· 1.070,02€ brutos el de marzo de 2018

· 1.008,86€ brutos los de abril y mayo de 2018 por cada mes.

· 98,33€ netos en concepto de bolsa de vacaciones del año 2017.

Constante el contrato de trabajo se presume prestado el servicio por parte de la trabajadora, de lo que nace el deber de la empresa de abonar las retribuciones del convenio colectivo, sin que haya acreditado el pago.

QUINTO.-La trabajadora reclama por el concepto de diferencias retributivas del periodo mayo 2017 a enero de 2018, derivadas del pago de la retribución adecuada a la jornada consignada en el contrato de trabajo (30 horas semanales) y del trabajo efectivo por encima de esa jornada.

Se estima la existencia de crédito a favor de la demandante por retribución en menor importe del debido en atención a la jornada real de trabajo. Se toma como término comparativo el importe neto que figura en cada recibo de salarios de aquel periodo, pues es el efectivamente ingresado en la cuenta bancaria de la demandante en pago de la retribución, al que se le aplica el mayor porcentaje de retribución debida, siendo la diferencia porcentual de un 12,82% más a favor de la trabajadora. El resultado varía en función de la cantidad neta abonada, que tal y como figura en los recibos de salario experimentó variaciones que no procede valorar en esta sentencia, pues la jornada es el único elemento en que la demandante basa la reclamación. En los meses con retribución neta de 838,99€ la diferencia retributiva asciende a 107,56€, los meses de retribución neta de 803,15€ asciende a 102,96€ y el mes de enero de 2018 con retribución neta de 853,15€ arroja una diferencia de 109,37€.

SEXTO.-La retribución por trabajo en días festivos es otro de los conceptos por los que reclama la demandante. Teniendo en cuenta que la prestación de servicios, según refiere la demandante y declara la testigo, comprende todos los días de la semana, no hay razón para excluir del trabajo los días que señala la parte actora como festivos trabajados.

El convenio colectivo asigna al trabajo en esos días mayor retribución si no se aplica el descanso compensatorio, que es un recurso que no consta se haya utilizado en este caso. El incremento lo es de un 75% sobre el salario ordinario calculado con inclusión de todos los conceptos.

No consta que la demandada haya retribuido los festivos identificados en el relato de hechos probados de esta sentencia, por ello debe 145,6€ del año 2017 y 149 del año 2018.

SÉPTIMO.-El artículo 191.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social indica que son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga otra cosa. En el número 2 letra g) de ese precepto queda excluido el recurso en los procesos relativos a reclamación de cantidad cuando la cuantía litigiosa no exceda de 3.000€. En el número 3 letra a) queda incluida en el recurso la sentencia dictada en procedimiento de extinción del contrato de trabajo como el presente.

OCTAVO.-Quedan sujetos a indemnizar por los daños y perjuicios causados, quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad ( art. 1101 Código civil ). Incurren en mora los obligados a entregar una cosa desde que el acreedor les exija la entrega judicial o extrajudicialmente. No será necesaria la reclamación por parte del acreedor cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente ( art.1100 del Código Civil ). Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal ( artículo 1108 del Código Civil ).

Cuando de salarios se trata el artículo 4.2.f del Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador el derecho a recibir puntualmente la retribución. A ello se refiere también el artículo 29 del mismo texto legal , que añade que el periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores fija el interés por mora en el pago de salarios en el 10%. En caso de interés por mora derivado de la aplicación de este precepto, es doctrina constante de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el recargo por mora solo tendrá lugar cuando la realidad y la cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, todo ello a valorar desde un canon de razonabilidad de la que sea oposición del deudor, para lo que se considera el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y cuantas demás circunstancias concurran.

Toda condena al pago de cantidad líquida conlleva el devengo de un interés por mora procesal desde que se dicta la sentencia hasta el completo pago. Se trata del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, tal y como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la excepción de las especialidades con que cuenta la Hacienda Pública.

VISTO lo expuesto y los artículos 217 2 y 3 LEC , 90 LRJS en materia de prueba

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Verónica frente a PANADERÍA AVILESINA SL.

Se declara extinguido el contrato de trabajo entre las partes, por incumplimientos contractuales de la demandada, que queda condenada al pago de una indemnización de De 2.747,25€, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Debo condenar y condeno a la demandada al pago de estas cantidades:

107,56€ netos en concepto de diferencias retributivas del me de mayo de 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/5/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

102,96€ netos en concepto de diferencias retributivas del me de junio de 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 30/6/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

102,96€ netos en concepto de diferencias retributivas del me de julio de 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/7/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

102,96€ netos en concepto de diferencias retributivas del me de agosto de 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/8/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

459,26€ netos en concepto de diferencias retributivas y parte impagada del mes de septiembre de 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 30/9/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

102,96 netos en concepto de diferencias retributivas del me de octubre de 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/10/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

102,96€ netos en concepto de diferencias retributivas del me de noviembre de 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 30/11/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

107,56€ netos en concepto de diferencias retributivas del me de diciembre de 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/1/2018 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

98,33€ netos en concepto de bolsa de vacaciones del año 2017 con interés anual del 10% desde el 31/12/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

109,37€ netos en concepto de diferencia en la retribución del mes de enero de 2018, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/1/2018 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

1.070,02€ brutos en concepto de retribución del mes de febrero de 2018, con el devengo del interés anual del 10% desde el 28/2/2018 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

1.070,02€ brutos en concepto de retribución del mes de marzo de 2018, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/3/2018 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

1.008,86€ brutos en concepto de retribución del mes de abril de 2018, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/4/2018 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

1.008,86€ brutos en concepto de retribución del mes de mayo de 2018, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/5/2018 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

145,6€ brutos en concepto de retribución de horas festivas del año 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/12/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

149€ brutos en concepto de retribución de horas festivas del año 2017, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/12/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme, ya quecabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION, previo anuncioen la sede de este Juzgado, a efectuar por simple manifestación de las partes o de sus abogados, graduados sociales colegiados o representantes, al tiempo de recibir la notificación; por medio de comparecencia o por escrito de esas personas, dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 328 18. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.