Sentencia SOCIAL Nº 456/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 345/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000456/2018
En Santander, a 11 de junio del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los/las Ilmos. /as. Sres./Sras. citados/as al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por DORNIER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Seis de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jon siendo demandado DORNIER, S.A. sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de marzo de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El actor, D. Jon , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, DORNIER S.A, desde el 7 de marzo de 2007 (por subrogación de la empresa SETEX APARKI S.A, de fecha 3 de diciembre de 2017), ostentado la categoría profesional de Jefe de Sección de Mantenimiento, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 73,18 €.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el V Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector del estacionamiento regulado en superficie y retirada y depósito de vehículos de la vía pública (BOE 7 de marzo de 2017).

La empresa SETEX APARKI S.A aplicaba su propio Convenio colectivo, el Convenio Colectivo de la empresa SETEX APARKI S.A, para el periodo 2013-2015 (BOC 11 de abril de 2014).

3º.- Mediante carta de fecha 2 de diciembre de 2017, la empresa SETEX APARKI S.A comunicó al actor lo siguiente: ' En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21 y siguientes del Convenio del sector de Estacionamiento Regulado de Superficie (código número 28013045012005.44), mediante el presente escrito le comunicamos que con fecha de 2 de diciembre de 2107, se da por finalizado el servicio que veníamos prestando, todo vez que en dicha fecha, se nos ha comunicado por la Dirección de contratación del Ayuntamiento de Santander el inicio el día 3 de diciembre de 2017, de la nueva concesionaria del estacionamiento regulado (ORA), por la empresa DORNIER S.A que resultó adjudicataria del referido contrato FIRMADO CON FECHA DE 26 DE OCTUBRE DE 2017.

Por lo anterior, por medio de la presente le comunicamos que DORNIER S.A se hará cargo del mismo a partir del 3 de diciembre de 2017... subrogándose en la relación laboral existente, conservando las actuales condiciones de trabajo, incluida la antigüedad '.

4º.- Mediante carta de fecha 4 de diciembre de 2017, que se da por reproducida, dada su extensión, la empresa demandada comunicó al actor la extinción de la relación laboral que les vinculaba, con efectos desde el 4 de diciembre de 2017, por causas objetivas consistentes en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas con su consiguiente impacto en lo económico.

La empresa demandada abonó al actor la cantidad de 15.487,53 €, en concepto de indemnización, conforme a una antigüedad del 7 de marzo de 2007 y un salario de 25.446,04 € anuales.

5º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducido el acuerdo de subrogación suscrito entre DORNIER S.A y SETEX APARKI S.A, celebrado en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 del V Convenio Colectivo general de ámbito estatal del sector del estacionamiento regulado en superficie y retirada y depósito de vehículos en la vía pública, en el que el actor consta como Jefe de Servicio.

6º.- Constan en las actuaciones y se dan por reproducidos el Pliego de condiciones técnicas que han de regir en el concurso para contratar la gestión del servicio público en la modalidad de concesión de 'estacionamiento limitado y controlado' de la ciudad de Santander; el Proyecto de explotación para el servicio público de estacionamiento controlado y limitado de vehículos en vías públicas de Santander, y el Pliego de cláusulas administrativas particulares.

En el Anexo II, Relación de Personal, el nº 65, que se corresponde con la antigüedad el actor, consta como categoría profesional 'Jefe de Servicio Mantenimiento'.

En el Anexo III Bases salariales según el Convenio Colectivo de la empresa que gestiona el servicio para el periodo 2013-2015, consta el correspondiente a Jefe de Sección.

7º.- En las nóminas de la empresa SETEX APARKI S.A, se expresaba como categoría del actor, 'JEFE DE SE'. En el documento de liquidación y finiquito, de SETEX APARKI S.A, de fecha 2 de diciembre de 2007, en el apartado de categoría consta: 'JEFE DE SECCIÓN (MANTENIMIENTO)'.

Constan en las actuaciones y se dan por reproducidas las nóminas del actor.

8º.- En la nómina de la empresa DONIER, correspondientes a los días 3 y 4 de diciembre de 2017, en el apartado puesto de trabajo consta 'JEFE SECCIÓN', y en el documento de liquidación y finiquito, 'JEFE DE TURNO'.

9º.- Constan en las actuaciones y se da por reproducidos el Indice de documentos aprobados del Departamento de mantenimiento, la Instrucción para el Mantenimiento Correctivo, el Programa de Mantenimiento Preventivo del Servicio OLA, y las Instrucciones de Recaudación, del Departamento de mantenimiento, de fecha 17 de enero de 2017, elaborados por el actor, quien los suscribe en calidad de Jefe de Sección de Mantenimiento.

El Cuadro de Coherencias del servicio OLA de Santander, de fecha 26 de febrero de 2017, aparece elaborado por D. Carlos María , en calidad de Jefe de Servicio.

10º.- El Jefe de Servicio de la empresa demandada es D. Maximino , y el Jefe de Mantenimiento, D. Benedicto .

En la empresa SETEX APARKI, el actor realizaba las funciones y tenía la categoría profesional de Jefe de Sección de Mantenimiento, y D. Carlos María , de Jefe de Servicio.

11º.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical.

12º.- Con fecha de 9 de enero de 2018 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que concluyó Sin Avenencia.



TERCERO .- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por D. Jon frente a la empresa DORNIER S.A, y en consecuencia, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor de fecha 4 de diciembre de 2017, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte, a su elección, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al despido, o bien, al abono de una indemnización de 30.552,65 €, de los cuales ya ha percibido la suma de 15.487,53.

Si la empresa demandada opta por la readmisión , el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

La opción prevista en el párrafo anterior deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, sin perjuicio del recurso que contra esta se pueda interponer'.



CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Revisión de los hechos probados.

La primera de las revisiones que se solicitan del relato de hechos probados no puede ser estimada, ya que, siquiera descartada la pretensión de consignar el salario diario de 69, 71 euros porque han de computarse las primas de seguro de accidente de trabajo y de vida, tampoco se consignara el pretendido con carácter subsidiario. Incluso partiendo de la multiplicación de las bases de cotización (2214, 03 euros x 12 meses), las nóminas que establecen referida cantidad no incluyen la prima de absentismo, ya que éstas corresponden a las de mes de julo de 2017 y de diciembre de 2017. Es cierto que las referidas, de octubre y de noviembre, por ejemplo, incluyen las primas cuando expresan una base de 2214, 03 euros pero no la específica de absentismo que aparece, por ejemplo, en la de diciembre.



SEGUNDO .- La solicitada segunda revisión trae como motivo una sesgada valoración de la documental, ya que la parte recurrente pide que se incluya en referido hecho las referencias al actor en los anexos de dos de estos documentos: el Anexo II del proyecto de explotación y en el anexo IV del Pliego de Condiciones porque tales documentos justifican que la categoría del actor era la de jefe de servicio.

Sin embargo, constan en las actuaciones y se dan por reproducidos el Pliego de condiciones técnicas que han de regir en el concurso para contratar la gestión del servicio público en la modalidad de concesión de 'estacionamiento limitado y controlado' de la ciudad de Santander; el Proyecto de explotación para el servicio público de estacionamiento controlado y limitado de vehículos en vías públicas de Santander, y el Pliego de cláusulas administrativas particulares. Es cierto que en dos de tales documentos, que ya se dan por reproducidos consta tal categoría e incluso se expresa que en el Anexo II, Relación de Personal, el nº 65, que se corresponde con la antigüedad el actor consta con categoría profesional de 'Jefe de Servicio Mantenimiento'.

Sin embargo, en el Anexo III Bases salariales según el Convenio Colectivo de la empresa que gestiona el servicio para el periodo 2013-2015, consta el correspondiente a Jefe de Sección.

En las nóminas de la empresa SETEX APARKI S.A, se expresaba como categoría del actor, 'JEFE DE SE'. En el documento de liquidación y finiquito, de SETEX APARKI S.A, de fecha 2 de diciembre de 2007, en el apartado de categoría consta: 'JEFE DE SECCIÓN (MANTENIMIENTO)'.

En la nómina de la empresa DONIER, correspondientes a los días 3 y 4 de diciembre de 2017, en el apartado puesto de trabajo consta 'JEFE SECCIÓN', y en el documento de liquidación y finiquito, 'JEFE DE TURNO'.

Constan en las actuaciones y se da por reproducidos el índice de documentos aprobados del Departamento de mantenimiento, la Instrucción para el Mantenimiento Correctivo, el Programa de Mantenimiento Preventivo del Servicio OLA, y las Instrucciones de Recaudación, del Departamento de mantenimiento, de fecha 17 de enero de 2017, elaborados por el actor, quien los suscribe en calidad de Jefe de Sección de Mantenimiento.

Partiendo entonces de la existencia de datos contradictorios acerca de la condición de jefe de servicio o de jefe de sección, la Magistrada la resuelve considerando que no se ha acreditado la que justifica la actual extinción por causas objetivas, ya que la prueba, plena, le corresponde a quien hace valer la causa de despido. Incluso precisa aquella tal categoría valorando otras circunstancia adicionales como las que surgen del contraste entre la definición de categorías según convenios y las funciones verdaderamente desarrolladas.

Por lo tanto, cuando el dato objeto de disputa, respecto a la categoría del actor como jefe de sección surge de tal valoración judicial, carece de sentido en un recurso de carácter extraordinario valorar tales datos suplantando al órgano judicial 'a quo', que ha llegado a una conclusión que no es lógica ni disparatada.

La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, que de existir, meramente citada, no obliga, como en el caso actual, a folios y folios de consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En definitiva, prescindiendo de las reglas de la 'sana crítica' a que hace referencia la parte recurrente, se pasaría a la valoración que conviene a la parte recurrente, que es cosa distinta.

El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (STSS 18-11-1999 [RJ 1999, 9189] ). Ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, que aprecia 'los elementos de convicción', concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.



TERCERO .- Despido objetivo por causas organizativas. Inexistencia de duplicidad respecto al puesto de jefe de servicio.

Se alega la infracción de los artículos 52 , 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 122 de la LRJS y 25 a 29 del Convenio Colectivo General de ámbito estatal para el sector del estacionamiento regulado en superficie y retirada y depósito de vehículos en la vía pública, Sin embargo, como señalan las SSTS de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980, citadas por las de esta Sala de 19 de abril de 2010 y 27 de octubre de 2015, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000, rec. 2.761/1999 .

En este caso, por carta de fecha 4 de diciembre de 2017, que se da por reproducida, dada su extensión, la empresa demandada comunicó al actor la extinción de la relación laboral que les vinculaba, con efectos desde el 4 de diciembre de 2017, por causas objetivas consistentes en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas con su consiguiente impacto en lo económico.

Sin embargo, el actor venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, DORNIER S.A, desde el 7 de marzo de 2007 (por subrogación de la empresa SETEX APARKI S.A, de fecha 3 de diciembre de 2017) y ostentaba la categoría profesional de Jefe de Sección de Mantenimiento. Tal causa organizativa, la existencia de dos personas para el mismo puesto, no se justifica, ya que el afectado por tal causa, y en donde se daría una duplicidad que se pretende atajar, es en puesto de jefe de servicio y o de jefe de sección.

Resulta inadmisible, con modificación de la causa, como se pretende abordar ahora tal duplicidad en el puesto de sección, ya que no es admisible en juicio la alegación de otros motivos de oposición a la demanda distintos de los esgrimidos en la carta de despido ( art. 105.2 LRJS ).

Incidir otra vez en la documental, lo que se califica de 'documentos jurídicamente vinculantes del concurso público' cuando existe la contradicción documental ya comentada, es insistir en un relato de hechos que la Magistrada de instancia no asume. Es decir, incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS -Sala Primera- de ... 01/06/10 -rec. 1028/07 -; 01/06/10 -rec 349/06 -; 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec 189/06 ; y 26/05/10 -rec 764/06 -).

Se expresa, además, nueva valoración a partir de una circunstancia que se pretende indiciaria, la no subrogación de quien era jefe de servicio en STEX APARKI, para entender que solo el actor ostentaba tal condición pero tal hecho no puede ahora valorarse prescindiendo de la documental, ya valorada que atribuye al actor la condición de jefe de sección. Y tampoco descarta, como expresa la parte impugnante, que se trate de personal al que afecte la subrogación pero en el servicio de grúa que no ha asumido la demandada.

En definitiva, es cierto que la Sala Cuarta se ha pronunciado de forma reiterada sobre la legalidad de los despidos objetivos posteriores a la adjudicación de una contrata cuando haya un cambio de contratista, que entonces será la entrante la que puede proceder a ello ( sentencias, por todas, de 15 de diciembre de 2016, R. 4177/2015 ; 21 de diciembre de 2016 (2), R. 3245/2015 y 4010/2015 ; 23 de marzo de 2017, R. 377/2016 ; 10 de enero de 2017, R. 1077/15 ; 18 de mayo de 2017, R. 1984/15 y 21 de abril de 2017, R. 258/17 ). Es cierto que en el presente supuesto, como en aquel, se hace referencia explícita a la duplicidad de puestos y también evidente que la jurisprudencia señalada es aplicable al caso en la medida en la que una y otra razón pueden subsumirse en las causas organizativas contempladas en el artículo 52 del ET . Sin embargo, lo que no se justifica es tal duplicidad, como ha entendido la sentencia de instancia y esta Sala confirma.

OCTAVO .- Costas .

En materia de costas, no gozando la parte vencida del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso. Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino que corresponda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DORNIER, S.A. contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de Santander, con fecha 12 de marzo de 2018 (Proceso 38/2018), dictada en virtud de demanda seguida por D. Jon contra el recurrente, sobre Despido, confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas, en cuantía de 850 euros, y en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0345 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0345 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.