Sentencia SOCIAL Nº 456/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3123/2018 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3123/18 -J- Sentencia nº 456 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a seis de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 456/20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Marino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Diez de los de Sevilla dictada en los autos nº 813/15 ; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal y Agrícola Espino S.L.U., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiséis de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- A Marino , con NIF núm. NUM000 , le fue reconocida por Resolución de 7 de junio de 2013 del Servicio Público de Empleo Estatal prestación o subsidio por desempleo, con fecha de inicio 6 de junio de 2013, en consideración a la realización, entre otras, de las jornadas reales declaradas con la empresa Agrícola Espino, S.L.U. en los meses de noviembre y diciembre de 2012, en un total de 20.



SEGUNDO.- En fecha 16 de mayo de 2014, la Inspección de Trabajo giró visita de inspección a la empresa Agrícola Espino, S.L., en la finca Mata del Toro, en el término municipal de Carmona, habiéndose comprobado la presencia de 43 trabajadores que se encontraban realizando tareas de recolección de nectarinas, de los 43, 18 prestaban servicios por cuenta de la entidad Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Ionut, S.L. y Recolecciones Sanda, S.L., empresas subcrontratadas por Bibiana para las citadas labores de recolección y los 25 trabajadores restantes se encontraban contratados por Agrícola Espino, S.L.

En la finca se encontraba presente Bibiana , con NIF NUM001 quien se identificó como empresario y manifestó que la finca tenía una extensión de 30 hectáreas, dedicadas al cultivo del melocotón y nectarina y que era explotada por él, en régimen de arrendamiento desde 1989-1990; que además explotaba en arrendamiento otras cuatro fincas dedicadas a frutos de hueso (nectarina y melocotón), ubicadas también en término de Carmona y en las que el día de la visita no se estaba realizando actividad alguna; asimismo, manifestó realizar trabajos agrícolas para terceros consistentes en la compra de fruta, en cargándose de su recogida y de su posterior venta; indicó que las comunicaciones de alta de los trabajadores la realizaba él en su domicilio particular, en Los Rosales, donde contaba con oficinas y dos trabajadores destinados a esas tareas, los cuales también llevaban a cabo tareas agrícolas; en cuanto a las obligaciones fiscales afirmó que de estas se ocupaba su asesor, haciéndose el pago de salarios en metálico, no siendo cliente de ninguna entidad bancaria; igualmente indicó que no se dedicaba a actividades de comercio desde dos años atrás.

Por los inspectores actuantes se requirió a la mercantil Agrícola Espino, S.L. para la presentación, el 22 de mayo de 2014 de diversa documentación (libro de vistas de la Inspección de Trabajo, contratos de trabajo y recibos de salario, escrituras de la sociedad, declaraciones del impuesto de sociedades del ejercicio 2010 en adelante, de retención del IRPF del ejercicio 2010 en adelante, de resumen anual de IVA de los años 2010 a 2013, de operaciones con terceros de 2010 a 2013, contratos mercantiles de obra o servicio y facturas por trabajos realizados de 2010 a 2014 y documentación de las fincas que explota en arrendamiento y de los trabajos realizados a particulares desde el año 2010.

De dicha documentación únicamente se presentaron, el 3 de junio de 2014, las escrituras de constitución de Agrícola Espino, S.L.U., indicándose que el resto de la documentación la tenía su asesor Rosendo el cual se encontraba en el extranjero.

Consultadas las pertinentes bases de datos por la Inspección se comprobó que Rosendo era beneficiario desde mayo de 2006 de una pensión de jubilación.

Asimismo se comprobó que de los 25 trabajadores que se encontraban prestando servicios para Agrícola Espino, S.L. el 16 de mayo de 2014, siete no estaban dados de alta en Seguridad Social, estando cuatro percibiendo prestaciones por desempleo. En ese mismo día la empresa contaba con un total de 79 trabajadores en alta, de los que únicamente se encontraban prestando servicios 18, no habiéndose dado respuesta de la ausencia de los 61 trabajadores restantes.

Según consultas efectuadas al Registro Mercantil, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Público de Empleo Estatal y la Agencia Tributaria se constata que Agrícola Espino, S.L. fue constituida como Sociedad Unipersonal el 26 de mayo de 1998 por Bibiana , quien suscribió la totalidad de las participaciones sociales y fue nombrado administrador único, siendo su objeto la cría y comercialización de frutales y productos agrícola-ganaderos en general y no habiendo realizado nunca depósito de cuentas.

La referida mercantil solicitó su inscripción en Seguridad Social el 1 de octubre de 2000, iniciándose la contratación de trabajadores el 1 de noviembre de 2002, figurando la autorización RED núm. NUM002 a nombre de la empresa y teniendo como usuario principal a Bibiana .

Dicha mercantil ha tramitado desde enero de 2012 a julio de 2014 alta de 1.731 trabajadores, declarándose que éstos han realizado un total de 36.358 jornadas reales, cuyo desglose por años consta al folio 33, al que se hace expresa remisión. En el año 2012, de los 570 trabajadores que figuran de alta, 100 declaran la realización de 35 ó 20 jornadas, número mínimo exigido por la norma para acceder a las prestaciones por desempleo; de los 470 trabajadores restantes, solo 22 declaran haber realizado más de 35 jornadas reales y un número muy elevado de trabajadores declaran la realización de un número de jornadas que coincide con las que restaban para llegar a las 20 o 35 necesarias para acceder a las prestaciones.

En cuanto a las fechas de contratación de trabajadores se observó que en un mismo día se produce la baja de un determinado número de trabajadores por presunta finalización de contrato, iniciándose ese mismo día la contratación de otros tantos trabajadores con igual categoría y contrato, produciéndose un continuo movimiento y alternancia de trabajadores.

La repetida empresa no abona cuotas a la Seguridad Social, manteniendo a la fecha de la visita de la inspección un descubierto de 540.465,66 euros. Un elevado número de trabajadores, entre los que se encuentra el demandante, han obtenido prestaciones o subsidios por desempleo como consecuencia de su situación de alta en la empresa Agrícola Espino, S.L.U.

La citada empresa no comunica las contrataciones realizadas, las cuales en un 99% responden a la modalidad de contrato por obra o servicio determinado La referida empresa tiene documento de asociación a la Mutua Midat Cyclops para la cobertura de las contingencias profesionales, no habiéndose tramitado nunca un parte de accidente de trabajo.

Consultados técnicos especialistas de asociaciones agrarias de Andalucía y técnicos en explotación de fruticultura, así como manuales -que se citan en el acta- sobre la materia del cultivo de melocotón y nectarina, se determina que dicho cultivo conlleva labores de aclareo que se realizan entre el 15 de marzo y el 15 de abril, de recolección que se llevan a cabo entre el 20 de abril y el 20 de junio (estimándose para una superficie de 30 hectáreas una recolección de 650.000 kilogramos, que a un rendimiento de 350 kg de fruta por trabajador y jornada supone un número de 1.857 jornadas a emplear) y riego durante todo el año (para la superficie expresada requiere dos tractoristas y dos peones).



TERCERO.- La Inspección de Trabajo emitió, el 7 de noviembre de 2014, acta de infracción a Marino núm.

I412014000174936, en la que se propone la imposición de la sanción consistente en extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 06/06/2013 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.

Por Resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 27 de abril de 2015 se confirmó la propuesta de la extinción de la prestación o el subsidio por desempleo reconocido al actor desde el 6 de junio de 2013, así como el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.



CUARTO.- Disconforme con la anterior Resolución, el demandante interpuso, el 26 de mayo de 2015, reclamación previa.



QUINTO.- Por Resolución del Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 2 de diciembre de 2015 se declaró indebida la percepción de prestaciones por desempleo en una cuantía de 3.933,47 euros correspondiente al periodo de 22/06/2013 a 28/03/2014 y por el motivo extinción por infracción muy grave Acta 41/2014/000174936.'

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se dejara sin efecto la resolución que extinguió, por sanción, la prestación por desempleo que le había sido previamente reconocida, al considerar que se había obtenido fraudulentamente, simulando una prestación de servicios que no era real ni efectiva.

En su recurso formula un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia que la sentencia, al desestimar la demanda y considerar acreditada la existencia de fraude de ley, infringió los artículos 6.4 del Código Civil, 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, citando además una sentencia de una Sala de TSJ a la que, al no ser de las dictadas por el TS, no se le puede atribuir la condición de jurisprudencia.

Mantiene, en definitiva, que no hay indicios suficientes para concluir la concertación fraudulenta entre la actora y la empresa que la dio de alta en la Seguridad Social.

Esta Sala ya se ha pronunciado repetidamente en otras sentencias sobre una cuestión idéntica a la que ahora nos ocupa, de otros trabajadores dados de alta por la empresa Agrícola Espino S.L.. En algunos casos, en los que quedaba acreditado que el trabajador sancionado había prestado servicios efectivos para la sociedad, como no podría ser de otro modo, se estimó la pretensión del trabajador. Quedó desvirtuada, según se deducía de los hechos declarados probados, la simulación de la relación laboral que dio lugar a las cotizaciones que permitieron el acceso a las prestaciones por desempleo. Así, en la sentencia de 19 de octubre de 2017, en la que el demandante era uno de los trabajadores que estaba de alta y trabajando para la empresa en la fecha en la que se practicó la visita de Inspección que dio lugar a la extinción por sanción de la prestación que percibía esta y otros trabajadores de la empresa.

Pero en otras, en las que no quedó acreditada la prestación de servicios efectiva, sino que, por el contrario, había indicios particulares de que ello no fue así, se llegó al resultado contrario. Y este es el caso de la prestación que ahora ha dejado sin efecto el Servicio Público de Empleo Estatal, pues no consta que la actora prestara servicios reales para la empresa, resultando indicios suficientes para llegar a la conclusión de que se simuló tal relación para obtener fraudulentamente las prestaciones por desempleo que después se extinguieron por la resolución administrativa que se impugna en la demanda.

Para resolver el debate debemos partir de que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008, 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91- ; 18/07/94 -rec1. 137/94; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud. 53/05-; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

En parecido sentido se pronuncia en la sentencia de 24 de noviembre de 2015, en la que se indica que '... el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ).

En este supuesto resulta que al actor le fue reconocido subsidio de desempleo REA con fecha de efectos de 7 de junio de 2013, para lo cual se tuvieron en cuenta como jornadas reales realizadas las que constan en los meses de noviembre y diciembre de 2012, en un total de veinte. Con ellas se completaron las jornadas cotizadas necesarias para el reconocimiento del subsidio. El 16 de mayo de 2014 se giró visita de Inspección en la finca Mata del Toro, de Carmona, donde la actora había prestado teóricamente servicios, constatando la actuante que ese día estaban presentes en la misma 43 trabajadores, realizando tareas de recolección de nectarina, 18 de ellos de nacionalidad rumana, que prestaban servicios para Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Lonut S.L. y Recolecciones Sanda S.L, que estaban subcontratadas por aquella. Los otros 25 estaban contratados por Agrícola Espino S.L.U.. Esta empresa tenía contratado y de alta en la Seguridad Social un número notable de trabajadores en cualquier temporada en relación con la extensión de la finca, y durante todo el año, cuando en esa zona y en la época en que aparecía contratada la trabajadora no se requerían tareas agrícolas en los cultivos de melocotoneros y nectarina, según refería el Inspector actuante, manteniendo con la TGSS una elevadísima deuda. La sentencia da por buenos los hechos constatados por el Inspector actuante, que se recogen pormenorizadamente en los Hechos Probados Tercero a Noveno, en los que se ponen de manifiesto, al margen de lo ya dicho, los reiterados incumplimientos por parte de la empresa de sus obligaciones fiscales y para con la seguridad social, con la que mantenía importantes y cuantiosos inclumplimientos de su obligación de cotizar, el incumplimiento de sus obligaciones contables, y la tramitación de numerosísimas altas de trabajadores para prestar servicios en una finca de reducidas dimensiones y en temporadas en las que, la naturaleza del cultivo, no eran necesarias. Por otra parte, las altas de la gran mayoría de trabajadores coincidían con el número de días necesarios para obtener el subsidio agrario o renta agraria, coincidiendo en numerosas ocasiones las bajas de un grupo de trabajadores con las altas de otros para, teóricamente, realizar las mismas tareas. Además, a pesar de contratar más de 1700 trabajadores en poco más de dos años, nunca dio un parte de accidente de trabajo.

Es evidente, conforme a esos datos, constatados directamente por el Inspector que levantó el Acta de Infracción que dio origen a las actuaciones sancionatorias, amparados por la presunción de certeza que establece el art. 53 de la LISOS, que sí hay indicios suficientes para determinar que hay actuación fraudulenta por parte de la empresa que contrató y dio de alta a la actora, pues ya hemos visto que no se corresponde el número de contrataciones efectuadas con la extensión de la finca y con los cultivos a los que se dedica , cuando además se constata que en la época de recolección, que es cuando más se necesita la mano de obra de obreros agrícolas, se acude a contratar empresas externas. Por otro lado, las fechas de teórica contratación del actor se corresponden con una época de nula necesidad de mano de obra en los cultivos presentes en la finca, que eran de melocotón y nectarina, por lo que mal se puede concluir que prestara servicios efectivos para la indicada mercantil. Y además, las contrataciones se hacían por el número de jornadas necesarias para acceder al subsidio para, llegado a ese número, se procedía al cese de los trabajadores y a la teórica contratación de otros nuevos, no cumpliéndose por la empresa ninguna de sus obligaciones, entre otras, para con la Seguridad Social. Y la actora no aportó prueba alguna para desvirtuar lo que se deduce de aquellos sólidos indicios, es decir, para acreditar la efectiva prestación de servicios, no dando razón de las tareas realizadas y en qué forma se hubieran llevado a cabo, etc.

En consecuencia, compartimos el criterio expuesto en la sentencia recurrida, considerando acreditada la comisión de la falta tipificada en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que consideraba infracción muy grave ' (...) 3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social. (...)', que lleva aparejada la sanción dispuesta por el artículo 47.1 c) del mismo Cuerpo Legal, de extinción de la prestación o subsidio por desempleo, por lo que la confirmamos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marino contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Diez de Sevilla, en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal y Agrícola Espino SLU, sobre subsidio por desempleo del REA, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.