Sentencia SOCIAL Nº 456/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 768/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000768/2019
NIG: 3803844420180002630
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000456/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000302/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: Matilde ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000768/2019, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, frente a Sentencia 000221/2019 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos
Nº 0000302/2018- 00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña.
MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Matilde , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 6 de junio de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Matilde , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1965, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de camarera de piso. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- En fecha 8 de Noviembre de 2017, solicitó una prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución del INSS de 27 de Noviembre de 2017, por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones'. Y ello en base al dictamen emitido por el EVI el 22 de Noviembre de 2017, en el que consta el siguiente cuadro clínico residual: SD de apnea-hipopnea del sueño de severidad intensa y carácter obstructivo, pendiente de tratamiento. Condropatía rotuliana bilateral sin limitación funcional actual. Síndrome del túnel carpiano leve derecho; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'no agotadas las posibilidades terapéuticas'. (folio 36 del expediente)

TERCERO.- En fecha 20 de Diciembre de 2017, la parte actora presentó reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 26 de febrero de 2018, en base a los siguientes hechos: 'analizado el escrito de reclamación previa y la documentación obrante en el expediente, esta Entidad se ratifica en su resolución anterior, en cuanto a que las lesiones que padece no son susceptibles de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, dado que no se puede determinar en el momento actual, el carácter definitivo de su menoscabo funcional ni el alcance de éste, si lo hubiese, debiendo continuar las actuaciones terapéutricas prescritas.

(folio 59 del expediente)

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.175,81 euros. (folio 23 del expediente)

QUINTO.- Actualmente el actor padece las siguientes patologías: síndrome de apnea del sueño, en tratamiento con CPAP domiciliario, con buena adaptación al mismo.

Signos artrósicos degenerativos en su columna lumbar objetivados por RX discopatías lumbares L3-L4, L4-L5 y L5-S1 antecedentes de hernia discal intervenida a nivel L5-S1 Como consecuencia de estas patologías, la actora presenta una limitación para la realización de actividades que supongan esfuerzos físicos intensos con altos requerimientos o sobrecarga del raquis y extremidades (agacharse a levantar grandes pesos desde el suelo, el mantenimiento de posturas forzadas con peso durante largo tiempo, movimientos repetitivos y/o posiciones forzadas de la columna vertebral lumbosacra que, en su desarrollo, requieran levantar, trasladar, mover o empujar cosas pesadas), pudiendo presentar temporalmente limitaciones a la hora de realizar su actividad habitual y/o con recaídas continuas. (informe médico forense)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Dña. Matilde y, en consecuencia, condeno al INSS y a la TGSS a reconocer a la actora una incapacidad permanente en grado de total, con efectos de 21 de Noviembre de 2017 y una base reguladora de 1175,81 euros, en un 55%.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de marzo y deliberándose el día 12 de mayo de 2020 como consecuencia del estado de alarma acordado por RD 463/20.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad gestora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS.Los requisitos que se exigen son los siguientes :a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita la revisión del hecho probado primero, para que conste que la profesión habitual de la demandante es de personal de limpieza. Se basa en el folio 49 consistente en el dictamen propuesta del EVI, y en el folio 50 donde consta el informe de valoración medica no se estima la revisión, pues no se evidencia dicho extremo sin contradicción con otros elmentos probatorios pues en el informe medico forense se constata que la demandante es camarera de pisos .

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado quinto para que se añada el párrafo siguiente:'En la demandante no se objetiva repercusión funcional para el desarrollo de actividades que requieran esfuerzos físicos de leve mediana intensidad '. Se apoya en el informe médico forense que consta en el folio 108 de los autos. No se estima la revisión , pues no es trascendente para modificar el senntido del fallo pues si bien es cierto que en el informe médico forense se constata que en la exploración realizada no se objetivaba repercusión funcional en dicho momento para el desarrollo de actividades que requirieran esfuerzos físicos de leve-mediana intensidad, sin embargo , también se establecian ls limitaciones que aparecen incorporadas en el hecho porbado quinto de la resolución recurrida En tercer lugar interesa que se añada un nuevo hecho probado con el contenido siguiente:'La demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 4 de octubre de 2017'. Se basa en el documento que figura en el folio 92 de los autos,no se estima al revisión , pues si bien en la hoja histórica de consultas de procesos de incapacidad temporal consta que el último periodo de baja se inicia el 4 de octubre de 2017, también se contemplan procesos anteriores .



SEGUNDO- La entidad gestora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega vulneración del los artículos 193 y 194 de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 en relación con los artículos 136 y 137 del derogado Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en relación con la Disposición Transitoria quinta is del mismo texto legal. Considera que la sentencia de instancia se ha excedido en la valoración de las limitaciones que las patologías de la actora le producen en su capacidad laboral. Indica que la profesión de la actora es la de personal de limpieza y unicamente esta impedida para realizar actividades que conlleve esfuerzos físicos intensos con altos requerimientos o sobrecarga del raquis y extremidades por lo que concluye que las limitaciones que presenta no suponen un menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral habitual como personal de limpieza. Señala que no se encuentran agotadas las posibilidades terapéuticas por lo que no puede determinarse la existencia definitiva de una posible repercusión funcional , la demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 4 de octubre de 2017 y en la fecha del hecho causante el 22 de noviembre de 2017 no se habían agotado los tratamientos médicos por lo que no procede la declaración de incapacidad permanente.

En segundo lugar alega la infracción del artículo 194.2, señala que de los datos obrantes en el expediente administrativo se constata que la última profesión de la demandante ha sido la de personal de limpieza ,por lo que la sentencia debe ser revocada al no haber vinculado dicha profesión con las limitaciones funcionales que presenta la trabajadora en la fecha del hecho causante.

En tercer lugar alega la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo establecida en sentencia de 12 de mayo de 2006 que declara que en los supuestos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el hecho causante se determina en la fecha del dictamen emitido por el equipo de valoración de incapacidades por lo que la fecha de los efectos económicos de la pensión de incapacidad permanente total han de fijarse el 22 de noviembre de 2017.

La incapacidad permanente se define en atención a tres notas fundamentales: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta- El Tribunal Supremo (SS 11-11-86, 9-2-87, 28-12-88), ha señalado que la valoración de la incapacidad permanente total, ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una incapacidad han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' La doctrina jurisprudencial considera que la profesión habitual es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante,señalando que la profesion habitual 'es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana'( STS 9 de diciembre de 2002 y 15 demarzo de 2011 ) .

Nuevamente la STS de 26 de marzo de 2012, con ocasión de un supuesto en el que el demandante había solicitado el reconocimiento de una incapacidad total y permanente para su profesión habitual de mecánico de automóviles, que le fue denegada al considerarse como 'profesión habitual' la de Guarda de un edificio, desarrollada desde 380 días antes de la baja y no la mecánico que había desarrollado a lo largo de 8005 días, reitera el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana.

Como se refleja en el relato fáctico de la resolución recurrida la actora nacida el NUM001 de 1965 prestaba servicios como camarera de pisos .La actora padece síndrome de apnea del sueño en tratamiento con cpap domiciliario con buena adaptación al mismo, signos artrosicos degenerativos en su columna lumbar objetivados por Radiografía, discopatías lumbares l3 l4, l4 l5 y l5 s1, presenta limitación para la realización de actividades que supongan esfuerzos físicos intensos con altos requerimientos o sobrecarga de raquis y extremidades, agacharse a levantar grandes pesos desde el suelo, mantenimiento de posturas forzadas con peso durante largo tiempo, movimientos repetitivos y o posiciones forzadas de la columna vertebral lumbosacra que en su desarrollo requieran levantar trasladar mover o empujar cosas pesadas , pudiendo presentar temporalmente limitaciones a la hora de realizar su actividad y con recaidas continuas .Se ha señalado de forma reiterada por los tribunales en relación al texto anterior de la ley que las reducciones anatómicas o funcionales sean 'previsiblemente definitivas' implica que es suficiente una previsión seria de irreversibilidad ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad,aunque la actora se encuentra en tratamiento del sindrome de apnea del sueño con cpap domiciliario y con buena adaptación al mismo , también presenta discopatias lumbares y ya habia sido intervenida con anterioridad de hernia discial a nivel L5-S1. Por lo tanto teniendo en cuenta que la camarera de pisos se encarga de la limpieza y arreglo de las habitaciones y pasillos y que esta actividad implica bipedestación y deambulación prolongada y se trata de una actividad manual que exige una carga biomecánica importante de hombros codos y manos y también de la columna con continuos movimientos de dorsiflexión, la actora no puede realizar en las condiciones expuestas las tareas propias de su profesión como ha considerado la sentencia de instancia.

En relación al último de los motivos planteados la STS 12 de mayo de 2006 invocada en el recurso establece : 'La fecha del hecho causante de la prestación de invalidez viene fijada con carácter general por la fecha del dictamen del UMVI, salvo los casos en que las lesiones residuales padecidas por el beneficiario quedaran fijadas con el carácter de definitivas, irreversibles o invalidantes con anterioridad....'.En el presente supuesto el dictamen del EVi es de fecha 22 de noviembre de 2017 ( hecho probado segundo ) , por lo que es preciso estimar el recurso de suplicación en este punto .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000221/2019 de 6 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, que revocamos en el sentido de que la fecha de efectos de la prestación es de 22 de noviembre de 2017 , manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.Igual plazo se añadirá al anterior en los términos establecidos en el artículo 2.2. del RD 16/20 acordado como consecuencia de la crisis sanitaria originada por el COVID 19 .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.