Sentencia SOCIAL Nº 456/2022, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 2, Rec 420/2022 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

PONFERRADA

SENTENCIA: 00456/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA HUERTAS DEL SACRAMENTO, 14 (EJECUCIONES SOC.2 - 987451324 / SOC.1 -987451339 / FAX 987451306)

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Equipo/usuario: BAM

NIG:24115 44 4 2022 0000850

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000420 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Jesus Miguel

ABOGADO/A:DANIEL DIAZ BRAOJOS

DEMANDADO/S D/ña:BIOLACIANA SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA

SENTENCIA Nº 456/2022

Ponferrada, a diecinueve de octubre de dos mil veintidós.

Humberto Martín Martín, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada, ha visto los presentes autos núm. 420/2022 seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Jesus Miguel, asistida del letrado don Daniel Díaz Braojos, contra ' BIOLACIANA, SL',que no comparece, con intervención del FOGASA, asistido de la letrada Doña Gisela Rodríguez Marcos, sobre extinción de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora antes citada formuló demanda en fecha 22-08-2022, que fue turnada y recibida en este Juzgado contra la demandada ya mencionada, en la que después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, terminó suplicando se dictase sentencia por la que se extinguiese la relación laboral con la demandada con derecho a una indemnización equivalente a la del despido improcedente, y se le abonaran los salarios devengados y no percibidos, con intereses y costas.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se convocó a las partes a los actos de conciliación y juicio que tuvieron lugar el 18-10-2022, con la asistencia de la parte actora, que ratificó su demanda, si bien renunció a la indemnización inicialmente solicitada, y amplió las demandada respecto de los salarios devengados los meses de julio, agosto y septiembre de 2022.

La empresa demandada no compareció

El FOGASA alegó lo que a su derecho convino.

TERCERO.-Recibido el juicio a prueba, se propuso la que consta en acta y practicada, hicieron uso de la palabra para conclusiones en apoyo de sus peticiones y quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-D. Jesus Miguel presta servicios para 'BIOLACIANA, S.L.' desde el 11-11-2021, con categoría de peón, inicialmente con un contrato temporal por obra y servicio a tiempo completo, con conversión posterior en contrato indefinido a tiempo parcial de 20 horas semanales, y fecha de efectos 31 de marzo de 2022.

El salario regulador del trabajador es de 20,12 euros diarios brutos, con prorrateo de pagas extraordinarias.

Es de aplicación el convenio colectivo provincial de la industria de la madera de León.

SEGUNDO.-D. Jesus Miguel, por sus servicios prestados, devengo los siguientes salarios (brutos):

1.- diciembre 2021: 1.219,52 euros

2.- enero 2022: 1.164,24 euros

3.- febrero de 2022: 1.219,52 euros

4.- marzo 2022: 1.185,71 + 20,57 euros

5.- abril 2022: 610,98 euros

6.- mayo de 2022: 612,20 euros

7.- junio de 2022: 612,20 euros

8.- julio de 2022: 612,20 euros

9.- agosto de 2022: 612,20 euros

10.- septiembre de 2022: 612,20 euros

La empresa adeuda la cantidad total de 8.481,54 euros brutos.

TERCERO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

CUARTO.-El 06-07-2022, el actor presentó papeleta de conciliación para el pago de 6.085,60 euros, correspondientes a los salarios de diciembre de 2021 a junio de 2022, y 882 euros en concepto de indemnización por extinción de contrato.

El 4 de agosto de 2022 se celebró acto de conciliación con el resultado, intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Los referidos hechos probados han sido acreditados por la prueba practicada valorada en su conjunto, la documental aportada por las partes.

El hecho primero y segundo resultan acreditados con las nóminas y los contratos de trabajo aportados por el demandante como documento dos de la demanda y en el acto de la vista, y cuya autenticidad no fue impugnada.

El hecho cuarto resulta de la papeleta aportada por el actor con su demanda, documento cuatro.

SEGUNDO.-La parte actora pretende el abono de los salarios devengados y la resolución del contrato, al amparo de lo previsto en el art. 50.1 b ET.

La empresa demandada no compareció pese a su citación.

El FOGASA se opuso a la demanda, y alegó que no le alcanzaba ninguna responsabilidad directa. En cuanto a la indirecta se mostró conforme con la antigüedad y categoría profesional del demandante. En cuanto al salario regulador lo fijo en 20,12 euros, conforme a las bases de cotización del último contrato. Finalmente, precisó que no respondería de los conceptos extra salariales percibidos por el trabajador.

TERCERO.-La primera cuestión objeto de controversia fue el salario regulador del demandante.

Con carácter previo, se ha de señalar que el actor no fijó salario regulador en su demanda.

El FOGASA fijó el mismo en 20,12 euros conforme a las bases de cotización del actor (612,20 euros), y preguntada la representación procesal del trabajador si estaba conforme asintió en un primer momento. Posteriormente, ya en turno de conclusiones, el actor mostró su disconformidad con el salario regulador propuesto por el FOGASA, y los fijó en 27,55 euros, atendiendo al promedio de los 243 días de 2022 (6.694,99 euros / 243 días).

Expuesta la controversia, se determina como salario regulador diario a efectos de despido de 20,12 euros brutos, teniendo en cuenta los conceptos salariales percibidos (612,20 euros) conforme al último contrato de trabajo a tiempo parcial aportado y según últimas nóminas aportadas. En este sentido, n es relevante la jornada de trabajo que haya tenido el trabajador a lo largo de la relación laboral, sino que lo único que importa es la que tiene en el momento de la extinción de la relación laboral.

Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de 27 de septiembre de 2004 - Recurso: 4911/2003 'la determinación del salario regulador que en el caso de autos, debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización y de los salarios de tramitación, y al que se refiere elart. 56-1 del E.T., debe partir de lo dispuesto en este artículo tal y como ha sido interpretado por la doctrina de esta Sala y en este sentido sí como señalan las sentencias de 24 de julio de 1.989 , 25 de febrero de 1.993 y las que en esta se citan, entre otras, el salario regulador de la indemnización es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido.'

CUARTO.-Resuelto lo anterior, con carácter principal se ejercita en el presente procedimiento acción de reclamación de cantidad por el impago de las nóminas de diciembre de 2021 a septiembre de 2022.

En los supuestos de reclamación de pago de cantidades, las reglas de las carga de la prueba (217 de la Ley de enjuiciamiento civil de aplicación supletoria) determinan que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo no satisfecho del salario correspondiente a los mismos; y que es al demandado, si excepciona el pago o cualquier hecho impeditivo o extintivo, al que incumbirá la carga de probar dicho pago o cualquier hecho impeditivo o extintivo - sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1986, 26 de enero de 1988 y 2 de marzo de 1992- . La aplicación del «'onusprobandi'» -con la consecuente imposición al trabajador de la carga de acreditar el presupuesto constitutivo de su pretensión, determina la necesidad de justificar por el empleador demandado el abono efectivo de las retribuciones reclamadas.

Dado que es al empresario a quien corresponde acreditar el pago y considerando que el trabajador prueba convenientemente los hechos constitutivos de su reclamación a través de la documental presentada, la demanda habrá de ser estimada ante la ausencia de alegación extintiva o excluyente por parte de la empresa.

En este apartado hay que hacer una precisión respecto de los importes reclamados por el actor. Según sus cálculos, la cantidad total adeudada era de 8.460,97 euros brutos. No obstante, existe un error aritmético y el total es 8.481,54 euros. Este error en que incurrió el actor se debe a que omitió, al calcular el salario bruto, la cantidad de 20,57 euros correspondiente a marzo de 2022, a mayores de los 1.185,71 euros (que sí sumó al hacer los cálculos de las cantidades líquidas).

QUINTO.-Acreditada la relación laboral, así como la deuda generada por la empresa, a favor del trabajador, debe resolverse sobre la causa invocada para la resolución del contrato de trabajo.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 19 de enero de 2015 en la que dice lo que sigue:

'SEGUNDO.- Criterios jurisprudenciales sobre resolución del contrato por retrasos o impagos salariales.

A) Premisas generales.

En diversas ocasiones hemos advertido que para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión.

Asimismo, en esa línea de principios hemos defendido que el retraso habitual y continuado en el pago del salario es justa causa para solicitar la rescisión indemnizada del contrato, sin que pueda hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar. Por ejemplo, véanse las SSTS de 10 de junio 2009 (rec. 246/2008 ); 16 julio 2013 (rec. 2275/2012 ); 19 noviembre 2013 (rec. 2800/2012 ) y 3 diciembre 2013 (rec. 540/2013 ).

De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria - exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos.

B) Valoración de supuestos concretos.

No es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por no ser grave, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a STS de 5 marzo 2012 (rec. 1311/2011 ).

Tampoco, por no apreciarse gravedad en el retraso, el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda; es el supuesto afrontado en la STS de 26 julio 2012 (rec. 4115/2011 ).

Existe causa resolutoria cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). Véase la STS de 3 diciembre 2012 (rec. 612/2012 ).

También concurre causa extintiva si la empresa venía abonando al actor el salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras. Así, la extra de julio se abonó con un retraso de 33 días, el mes de agosto con 13 y 19 días, septiembre con 23 y 26 días, octubre con 20 días, noviembre con 18 y 19 días, la extra de diciembre con 23 días de retraso. En la fecha del juicio (3 de octubre de 2011) la empresa adeudaba al actor los atrasos de 2011 y la extra de verano de 2011. El supuesto fue resuelto por STS de 20 mayo 2013 (1037/2012 ).

En el supuesto examinado por la STS de 16 julio 2013 (rec. 2924/2012 ), el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses, lo que a la vista de la doctrina transcrita no puede sino calificarse como un incumplimiento empresarial grave.

La STS 19 noviembre 2013 (rec. 2800/2012 ) examinó los retrasos en el abono del salario, que fueron de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente, lo que supone un retraso grave y continuado.

Asimismo, la STS de 3 diciembre 2013 (rec. 540/2013 ) resuelve que el trabajador está legitimado para solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando, en la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria'.

En este caso, consta la falta de pago de salario desde diciembre de 2021, es decir, 10 nóminas. Todo esto supone un incumplimiento grave y continuado tal y como viene admitiendo la doctrina, concurriendo la causa de resolución del contrato.

SEXTO.-La estimación de la acción de extinción de la relación laboral a instancias de la persona trabajadora por alguna de las causas previstas en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores, que se remite a la indemnización por despido improcedente, esto es, al artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y al artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 11/11/2021correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 19/10/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 12 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 663,96 euros.

SÉPTIMO.-Las cantidades adeudadas por salarios habrán de incrementarse en un 10% de interés moratorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

OCTAVO.-La parte actora también solicitó en la demanda la imposición de costas a la demandada con fundamento en el artículo 66 LRJS.

El artículo 66.3 LRJS dispone que 'Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.

Por su parte el artículo 97.3 LRJS dispone que 'La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros'.

En el presente caso consta que la empresa demandada no compareció al acto de conciliación pese a estar citada en legal forma, ni alegó causa justificada para ello. Asimismo, la presente sentencia ha acogido la totalidad de la pretensión formulada por la parte actora en su demanda, siendo así esencialmente coincidente ex artículo 80.1.c) LRJS con la solicitud deducida ante el SMAC.

De ahí que de acuerdo con los preceptos legales citados procede la imposición de las costas a la demandada.

NOVENO.-El Fondo de Garantía Salarial habrá de responder de los conceptos adeudados en los términos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de insolvencia de la empresa (con un tope de 120 días de salarios, y únicamente de aquéllos conceptos que tengan naturaleza salarial (no responde de extra salariales como la prestación por incapacidad temporal y complemento de accidente de enero de 2022).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMOla demanda presentada Jesus Miguel, contra ' BIOLACIANA, SL'y, en consecuencia:

1.- Condeno a la demandada a abonar a actor la cantidad de 8.481,54 euros, con los intereses del 10% respecto de las cantidades salariales.

2.- Declaro extinguida, con fecha de la presente resolución, la relación laboral que une a la parte demandante con la empresa, condenando a ésta a que abone al actor una indemnización de 663,96 euros.

3.- Se imponen las costas a la empresa demandada.

Con intervención del FOGASA.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber su derecho a interponer contra la misma RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el cual podrán anunciar por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a partir de su notificación.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo digitalmente al margen.