Sentencia SOCIAL Nº 456/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 38/2022 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420200016388

Negociado: UT

Recurso: Recurso de suplicación nº 38/2022

Sentencia nº 456/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MÁLAGA

Procedimiento origen: Modificación sustancial condiciones laborales 1271/2020

Recurrente: Damaso

Representante: MARIA JOSÉ AGÜERA FERNÁNDEZ

Recurrido: GEYSER GRUPO EMPRESARIAL S.L.

Representante:JAVIER MARTÍN-GAMERO VERDÚ

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a nueve de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, de 28 de junio de 2021, y pronunciada en el proceso número 1271/2020 , recurso en el que ha intervenido como parte recurrente DON Damaso, representado y dirigido técnicamente por la letrada doña María José Agüera Fernández; y como parte recurrida GEYSER GFUPO EMPRESARIAL, S. L., por el letrado don Javier Martín-Gamero Verdú.

Antecedentes

PRIMERO.-El 9 de diciembre de 2020, don Damaso presentó demanda contra Geyser Grupo Empresarial, S.L., en la que suplicaba que se declarase improcedente el despido por causas objetivas, por ineptitud sobrevenida en concreto, del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tal calificación.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, en el que se incoó un proceso con el número 1271/2020, se admitió a trámite por decreto de 8 de marzo de 2021, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 23 de junio de 2021.

TERCERO.-El 28 de junio de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Damaso, frente a la entidad GEYSER GRUPO EMPRESARIAL, S.L (B-29783602) sobre DESPIDO, debo declarar y declaro válidamente extinguida la relación laboral a fecha 31/10/2020, absolviendo a las demandada de la acción por despido ejercitada en su contra.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con antigüedad 04/07/2005, categoría profesional 1º conductor funerario, actividad y percibiendo salario de medio por importe de 2.355,80 euros/mes bruto prorrateado.

SEGUNDO.- Las partes se encontraban vinculadas por un contrato de trabajo inicialmente temporal celebrado el 04/07/2005, convertido en indefinido a tiempo completo el 03/07/2006.

(documentos 1 a 3 de la parte demandada)

TERCERO.- El 01/01/2019 el demandante inicia un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 01/01/2019, siendo extendida el alta médica el 22/06/2020 por mejoría que le permite trabajar.

El trabajador solicita y le es concedida el disfrute de vacaciones del primer semestre 2020 desde el 23 de junio al 7 de julio.

(documentos nums 6 a 11 de la parte demandada)

CUARTO.- En fecha 24/06/2020 se emite informe de examen de salud del demandante por servicio de prevención ajena en el en demandante remite correo electrónico a la empresa adjuntando informe médico por el que se comunica a la empresa el resultado de 'no apto' para realizar su trabajo habitual.

(documento 12 de la demandada)

QUINTO.- El 02/07/2020 el actor presenta manifestación de disconformidad con el alta médica emitida al considerar que no existe curación o mejoría.

Igualmente formula reclamación previa frente al alta médica, que es desestimada y frente a la que se formula demanda, cuyo conocimiento corresponde al Juzgado de lo Social nº 11 de esta ciudad, autos 741/2020 , cuyo contenido se da por reproducido al haber sido aportado a los autos a instancias de la parte demandada.

(documento 13 y 17 de la parte demandada y procedimiento judicial )

SEXTO.- En fecha 08/07/2020 el trabajador remite mail a la empresa y le fue concedida vacaciones el disfrute de vacaciones del año 2019 desde 08/07/2020 a 06/08/2020.

(documentos nums. 15 y 16 de la parte demandada)

SEPTIMO.- El día 23/07/2020 el demandante formula solicitud de incapacidad permanente ante el INSS. Tramitado expediente administrativo, se dicta resolución por la que se desestima la prestación por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas.

Impugnada judicialmente dicha resolución, por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad, autos 224/2021 se dicta sentencia en fecha 2/06/2021 por la que se desestima la demanda.

(Se da por reproducido el contenido de los autos y la sentencia aportados a los autos a instancias de la parte demandada)

OCTAVO.- En fecha 07/08/2020 la empresa remite misiva al demandando manifestando que 'a esta empresa le resulta imposible asignarle servicios diferentes a los propios de su profesión habitual, le proponemos que, desde el día 07/8/2020 hasta el día 04/09/2020 usted pueda ausentarse de su puesto de trabajo, imputándose los primeros días al resto de las vacaciones del año 2020 y teniendo los siguientes la consideración de permiso retribuido siempre, obviamente, que su dolencia le siga impidiendo prestar los servicios propios de su profesión habitual'.

El 04/09/2020 la empresa comunica nuevamente al demandante comunicando la prolongación del permiso retribuido hasta el 30/09/2020, con lo que se manifestó conforme el demandante, al estar a la espera de resolución administrativa sobre incapacidad.

La empresa comunica al actor la prolongación del permiso retribuido hasta el 31/10/2020

(documentos nº 23 , 24 , 25 y 26 de la parte demandada)

NOVENO.- En fecha 22/10/2020 se emite nuevo informe por el Servicio de Prevención Previatiam en el que tras realizar examen de salud para incorporación, se califica al trabajador como 'no apto' para realizar su trabajo habitual de conductor fúnebre.

(documento nº 30 de la parte demandada)

DECIMO.- La entidad demandada remite carta al demandante, comunicando despido mediante datada el 30/10/2020, con efectos el 31/10/2020, con el siguiente tenor literal:

El mismo día la empresa transfiere al demandado la cantidad de 23.172,00 euros en concepto de 'indemnización extinción de contrato' y la cantidad de 1.801,36 euros en concepto de 'preaviso quince días'

(documento 32 de la parte demandada)

UNDECIMO.- El puesto de trabajo del demandante se encuentra descrito en cuanto a los riesgos en el informe de evaluación de riesgos laborales realizado por la empresa Preventian, aportado por la parte demandada como documento nº 34 y cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMOSEGUNDO.- El actor ha estado en alta en seguridad social en los periodos y por cuenta de las empresas que se detallan en el informe de vida laboral aportado por la parte actora como documento nº 1.

DECIMOTERCERO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de pompas fúnebres publicado en BOP 24/04/2021 (art.4)

DECIMOCUARTO.- El demandante no es ni ha sido en el año anterior, representante de los trabajadores.

DECIMOQUINTO.- El demandante presenta papeleta de conciliación el 16/11/2020.

QUINTO.-El 9 de julio de 2021, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 19 de enero de 2022 se recibieron las actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 9 de marzo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda y declaró válidamente extinguido el contrato por causas objetivas por haberse acreditado la ineptitud sobrevenida del trabajador -en realidad, la calificación que corresponde es la de procedente, de acuerdo con los artículos 53.4, párrafo sexto, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], y 122.1 de laLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social[en adelante LRJS]-.

Contra esta decisión, el demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada, que plantea también determinadas rectificaciones de hecho.

Su examen se llevará a cabo en los fundamentos siguientes, comenzando por las modificaciones del relato de hechos probados que ambas partes interesan.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, el trabajador recurrente, identificando lo documentos en los que se apoya y defendiendo su relevancia para el recurso, interesa que se dé una nueva redacción a los hechos probados tercero y décimo, en los términos siguientes:

Hecho tercero:

'El 01/01/2019 el demandante inicia un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, siendo extendida el alta médica el 22 de junio de 2020, notificada al actor con fecha 30 de junio de 2020, en la cual se hacía constar: Este Instituto nacional de la Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170,2 del Texto Refundido de la Ley general de la Seguridad Social, una vez agotada con fecha 31-12-2019 la duración máxima de los trescientos sesenta y cinco días de la incapacidad temporal (IT) que tiene usted reconocida, resolvió reconocerle la prórroga por un plazo máximo de ciento ochenta dias al considerar que durante ellos podía ser dado de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad de trabajar. Asimismo se informa que se ha procedido a una nueva valoración médica para evaluar, calificar y revisar la situación de la prórroga de incapacidad temporal y, como consecuencia de la misma, se ha resuelta que procede emitir el alta médica con fecha 22-06-2019'. (el resto del hecho probado queda inalterado).'

Hecho décimo:

'La entidad demandada remite carta al demandante, comunicando despido el 30/10/2020 con efectos de 31/10/2020, con el siguiente tenor literal:

'Estimado Sr. Damaso,

'La Dirección de GEYSER GRUPO EMPRESARIAL, S. L. (en adelante la Empresa), en cumplimiento dé lo dispuesto en el artículo 53.1 a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de ios Trabajadora, aprobado por el Rea! Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante ET), por medio del presente escrito, lamenta comunicarle que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 a) ET, se lia visto en la necesidad de adoptar la decisión de extinguir el contrato de trabajo qué el vincula a Usted con esta empresa, con efectos desde mañana, día 31 de octubre de 2020. por causa objetivas y, en concreto, por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la Empresa, tal y como se desarrolla a continuación:

'· Usted ha venido prestando sus servicios para esta, empresa desde el día 4 de julio de 2005, desarrollando funciones como Funerario de 1ª Conductor - Conductor Fúnebre, las cuales consisten en los siguientes cometidos (i) mientras realiza servicios funerarios, conducción de vehículos fúnebres y carga y descarga de féretros; y (ii) mientras sé encuentra en las instalaciones de la empresa, lavado de vehículos fúnebres do que implica la conducción de los mismos-, limpieza de féretros -lo que implica carga y descarga de estos-, ordenación del almacén -lo que implica carga y descarga del mobiliario y enseres de las capillas fúnebres-y, residualmente, labores administrativas.

'· El día 01/01/2019, Usté fue dado de baja médica por enfermedad común, iniciando asi una situación de incapacidad temporal que finalizó el día 22/06/2020, es decir, prácticamente dieciocho meses después, ai ser dado de alta médica por mejoría por resolución del Instituto Nacional de la Segundad Social de fecha 18 de junio de 2020.

' ·Ese mismo día 22/06/2020, esta empresa, a la vista de sus manifestaciones sobre la imposibilidad de desarrollar la funciones propias de su puesto de trabajo de Funerario de 12 Conductor - Conductor Fúnebre, cautelarmente, le concertó un reconocimiento médico con el Servicio de Prevención Ajeno, PREVENTIAM, que Le fue practicado en dicha fecha por el Médico Especialista en Medicina en del Trabajo Dr. D. Pablo, quien, el día 24 de junio de 2020, expidió a esta Empresa un informe calificándole a Usted como 'No Apto para realizar su trabajo habitual de CONDUCTOR. Protocolo de Examen de Salud aplicado: PVD, MANEJO MANUAL DE CARGAS, CONDUCTOR DE VEHÍCULOS, POSTURAS v FORZADAS, RUIDO, NOCTURNIDAD, ANALÍTICA DE SANGRE Y ORINA y EKG'.

'Según la información que Usted nos facilitó voluntariamente, el día 2 de julio de 2020, Usted presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social un formulario de manifestación de disconformidad con su alta médica, en el que manifestó 'MOSTRAR DISCONFORMIDAD CON EL ALTA MEDICA DEL OFICIO DEL INSS, POR CUANTO NO EXISTE CURACION O MEJORIA EN MIS PADECIMIENTOS O LESIONES' al cual el INSS atribuyó valor de reclamación previa, que fue desestimada por dicho organismo, manteniendo su alta médica, mediante resolución de fecha 14 de julio de 2020.

'- Asimismo, según la información que Usted nos facilitó voluntariamente, el dia 23 dé julio de 2020, Usted presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social una solicitud de prestación de incapacidad permanente, que fue desestimada por dicho organismo mediante resolución dé fecha 1 de octubre de 2020, 'POR NO SER LAS LESIONES QUE PADECE SUSCEPTIBLES DE DETERMINACION OBJETIVA O PREVISIBLMENTE DEFINITIVAS, SEGÚN LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 193 DELA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/2015)', la cual, de acuerdo con lo que Usted nos ha manifestado, ha sido Impugnada por Usted mediante la correspondiente reclamación previa.

'- Desde que finalizó su situación de Incapacidad Temporal el día 22/06/2020, hasta el día 31 de octubre de 2020, esta Empresa y Usted, ante la imposibilidad de asignarle funciones diferentes a las propias de su puesto de trabajo como Funerario de 1ª Conductor - Conductor Fúnebre y, considerando el contenido dé sus funciones, con la finalidad de preservar tanto su propia salud como seguridad e integridad de terceras personas y de bienes de la empresa y de terceros, acordaron que Usted, en primera instancia, disfrutara íntegramente sus vacaciones correspondientes al año 2020 y que, una ver agotadas estas, disfrutara de un permiso retribuido, que ambas partes hemos ido prolongando sucesivamente hasta el día 31 dé octubre de 2020.

'- El día 20/10/2020. esta empresa, a ía vista de sus manifestaciones sobre ia imposibilidad de desarrollar la funciones propias de su puesto de trabajo de Funerario de lª Conductor - Conductor Fúnebre, cautelarmente, volvió a concertarle un reconocimiento médico con el Servicio de Prevención Ajeno, PREVENTIAM, que le fue practicado el día 22/10/2020 por el Médico Especialista en Medicina en el Trabajo Dr. D. Pablo, quien, ese mismo día, expidió a esta Empresa un informe calificándole a Usted como 'No Apto para realizar su trabajo habitual de CONDUCTOR FUNEBRE. Protocolo de Examen de Salud aplicado: PVO, MANEJO MANUAL DE CARGAS, CONDUCTOR DE VEHICULOS, POSTURAS FORZADAS, RUIDO, NOCTURNlDAD, ANALÍTICA DE SANGRE Y ORINA y EKG.

'- En esta situación, esta Empresa, dada su ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la misma, ante la imposibilidad de asignarle funciones diferentes a las propias de su puesto de trabajo como Funerario de 1$ Conductor - Conductor Fúnebre y, considerando el contenido de sus funciones, con la finalidad de preservar tanto su propia salud como Ja. seguridad e integridad de terceras personas y de bienes de te empresa y de terceros, por un mínimo ejercicio de responsabilidad y al no tener capacidad económica para prolongar por más tiempo so situación dé permiso retribuido, se ve en ja necesidad de extinguir, por causas objetivas, el contrato de trabajo que te vincula con Usted.

'- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1 b) FT, esta Empresa, simultáneamente a la entrega de esta comunicación escrita, le ha ingresado, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente de la que Usted es titular y en la que la Empresa le viene ingresando sus retribuciones, la indemnización legal por la extinción de su contrato de trabajo de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades., la cual, salvo error excusable por parte de te Empresa, que la misma estada dispuesta a subsanar en cualquier momento, asciende a la cantidad de VEINTITRES MIL CIENTO SETENTA Y DOS EUROS (23.172.00 euros).

'- Adicionalmente, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 53.1 c) y 53.4 último párrafo ET, esta Empresa, en la fecha de extinción de su contrato de trabajo, le ha ingresado, mediante la misma transferencia bancaria a la cuenta corriente de la que Usted es titular y en la que la Empresa le viene ingresando sus retribuciones, los salarios correspondientes al plato de preaviso de quince días incumplido por la Impresa, que, salvo error excusable por parte de esta, que la misma estaría dispuesta a subsanar en cualquier momento, asciende a una santidad neta efe 1,801 EDK3S CGH 36 CÉNTIMOS (1,801,3$ euros), correspondiente a una cantidad bruta de MIL OCHENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (1,081,36 euros).

'- Se acompaña como anexo a la: presente comunicación, formando parte integrante de la misma, él. justificante de la transferencia bancaria de las dos cantidades indicadas anteriormente, infetmindasele de qué, de acuerdo con te dispuesto en e! artículo 12:1,2 de la ley 36/2011. da Í0 de octubre, por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en adelante (LRJS), la percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario no supone su conformidad con la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo, ni enerva el ejercicio por su parte de la acción de impugnación de La decisión extintiva.

'- En la medida que no existen representantes de los trabajadores en la Empresa, la misma no está sujeta a la obligación establecida en 'el artículo 53.1 c) ET de darles una copia de la presente comunicación para su conocimiento.

'- Esta Empresa lamenta haber tenido que adoptar esta decisión, motivada exclusivamente por razones objetivas que nada tienen que ver tanto con su buen hacer profesional como con su dedicación a la misma, y le agradece muy sinceramente los servicios que Usted le ha prestado.

- Rogándole se Sirva firmar a una copiad del presente escrito y de su anexo, a los únicos 'efectos dé dejar constancia de su recepción por Usted, y sin que ello suponga en modo alguno conformidad con la misma, le saluda atentamente.

'Fdo.; Victorino (DNI NUM000)

Administrador Único de GEYSER GRUPO EMPRESARIAL, S.l.

'El mismo día la empresa transfiere al demandado la cantidad de 23.172,00 euros en concepto de 'indemnización extinción de contrato' y la cantidad de 1.801,36 euros en concepto de 'preaviso quince días'.

'(documento 32 de la parte demandada).'

TERCERO.-Por su parte, la empresa recurrida, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS, también con apoyo en los documentos que identifica y al objeto de posibilitar la posterior impugnación del motivo de infracción sustantiva del recurso, interesa que se rectifiquen los hechos probados cuarto, el párrafo primero del séptimo, octavo, noveno y décimo, y que se añada otro nuevo, el decimosexto, en el orden que propone, del tenor siguiente:

Hecho cuarto:

'En fecha 24/06/2020 se emite informe de examen de salud del demandante por servicio de prevención ajena Preventiam en el en demandante remite correo electrónico a la empresa adjuntando informe médico por el que se comunica a la empresa el resultado de 'no apto' para realizar su trabajo habitual de conductor, habiendo aplicado los protocolos de examen de salud de manejo manual de cargas, conductor de vehículos, posturas forzadas, ruido, nocturnidad, analítica de sangre y EKG.

'(documento 12 de la demandada).'

Hecho séptimo, párrafo primero:

'El día 23/07/2020 el demandante formula solicitud de incapacidad permanente ante el INSS, en la que relacionaba, como tareas que realizaba la carga de féretros y la de conductor. Tramitado expediente administrativo, se dicta resolución por la que se desestima la prestación por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas'.

Hecho octavo:

'En fecha 07/08/2020 la empresa remite misiva al demandando manifestando que 'a esta empresa le resulta imposible asignarle servicios diferentes a los propios de su profesión habitual , le proponemos que, desde el día 07/8/2020 hasta el día 04/09/2020 usted pueda ausentarse de su puesto de trabajo, imputándose los primeros días al resto de las vacaciones del año 2020 y teniendo los siguientes la consideración de permiso retribuido siempre, obviamente, que su dolencia le siga impidiendo prestar los servicios propios de su profesión habitual'. Ese mismo día, el demandante remitió un correo electrónico a la empresa aceptando su propuesta.

'El 04/09/2020 la empresa comunica nuevamente al demandante comunicando la prolongación del permiso retribuido hasta el 30/09/2020, indicándole que si en algún momento su estado de salud mejorara y creyera estar dispuesto para ejercer su actividad habitual de funerario de 1ª, se lo hiciera saber para poder solicitar un nuevo examen a Preventiam, con lo que se manifestó conforme el demandante, al estar a la espera de resolución administrativa sobre incapacidad.

La empresa, en fecha 30/09/2020, comunica al actor la prolongación del permiso retribuido hasta el 31/10/2020, indicándole que si en algún momento su estado de salud mejora y creyera estar dispuesto para ejercer su actividad habitual de Funerario de 1ª, se lo hiciera saber para poder solicitar un nuevo examen médico a Preventiam, y el demandante firmó dicha comunicación en señal de conformidad.

'(documentos nº 23 , 24 , 25 y 26 de la parte demandada).'

Hecho noveno:

'En fecha 22/10/2020 se emite nuevo informe por el Servicio de Prevención Previatiam en el que tras realizar examen de salud para incorporación, se califica al trabajador como 'no apto' para realizar su trabajo habitual de conductor fúnebre, habiendo aplicado los protocolos de examen de salud de manejo manual de cargas, conductor de vehículos, posturas forzadas, ruido, nocturnidad, analítica de sangre y EKG.

'(documento nº 30 de la parte demandada).'

Hecho décimo:

'La entidad demandada remite carta al demandante, comunicando despido objetivo por ineptitud sobrevenida mediante datada el 30/10/2020, con efectos el 31/10/2020.

El mismo día la empresa transfiere al demandado la cantidad de 23.172,00 euros en concepto de 'indemnización extinción de contrato' y la cantidad de 1.801,36 euros en concepto de 'preaviso quince días'

(documento 32 de la parte demandada, que se da por reproducido).'

Hecho decimosexto:

'El día 30 de octubre de 2020, el demandante publicó en redes sociales un comunicado indicando que dejaba de trabajar para la demandada por tener una incapacidad no reconocida aun por la seguridad social y ofreciéndose a trabajar en el sector como tramitador o en otro trabajo compatible con que [sic] no tiene fuerza en el brazo derecho'.

CUARTO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020] y 17 de noviembre de 2021 [ROJ: STS 4330/2021], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

QUINTO.-Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, las modificaciones que proponen ambas las partes en el relato de hechos, a salvo de la relativa a la constancia de la comunicación escrita del despido -sobre la que se volverá-, han de ser rechazadas por carecer de la necesaria trascendencia para el signo del recurso.

Así, todas las precisiones que se pretenden realizar sobre los procesos de incapacidad temporal o permanente seguidos, a las que se refieren las propuestas de revisión de los hechos tercero y séptimo, resultan sencillamente irrelevantes para el debate de suplicación, desde el momento en el que, como expresa la sentencia que cita en la resolución recurrida, la de esta Sala, de 18 de octubre de 2012 [ROJ: STSJ AND 15997/2012], la ineptitud, como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo, se diferencia de las situaciones definidas en los artículos 169.1 y 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre[en adelante, LGSS].

Esa misma intrascendencia la tienen el resto de las modificaciones, que no pasan de ser meras matizaciones o reforzamientos -como viene a reconocerse por la parte recurrida- del relato de hechos probados.

En realidad, para dar respuesta a una pretensión de naturaleza como la formulada, en la que en definitiva se trata de examinar si concurre o no la causa de extinción alegada por la empresa, lo que se necesita es concretar cuál era el cometido asignado al trabajador y su capacidad funcional al tiempo de decidirse la extinción, extremos que cabe extraer de los hechos probados cuarto, séptimo, noveno y undécimo de la versión judicial, si acaso sea acudiendo a los documentos en los que se apoya y da por reproducido, al emplearse esa técnica de remisión a la hora de redactar la resolución dictada, técnica que -como se verá- va a obligar a esta Sala a extraer de tales medios de prueba una serie de datos de decisivo valor para dar respuesta al recurso.

Sin embargo, y a pesar de la suficiencia general del relato de hechos probados conformado por la magistrada de instancia, el hecho décimo sí ha de rectificarse en el sentido propuesto, al menos, en lo relativo a las causas invocadas para el despido. Y ha de serlo, no porque esa revisión cumpla los criterios jurisprudenciales señalados para su estimación -es indudable que se trata de una mención obligada en toda sentencia de despido, conforme al citado artículo 107 b) de la LRJS-, sino por la sencilla razón de que, en realidad, lo que se ha producido ha sido un error material de redacción, omitiéndose inadvertidamente el texto de la carta, pues no puede entenderse de otro modo que el primer párrafo de ese hecho décimo acabe con los dos puntos, que es el signo ortográfico que detiene el discurso para anunciar citas textuales, según la definición académica. En definitiva, se trataría de un mero error material de transcripción, rectificable al amparo de los artículos 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ], y 214 de laLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil[en adelante, LEC].

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada, a excepción del hecho probado décimo, que pasará a tener la redacción que propone la parte recurrente.

SEXTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, el trabajador recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el que denuncia los artículos 97.2 de dicha norma; 52 a) del ET; 105, 108 y 122.1 de aquella LRJS; así como la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 2 de mayo de 1990 [ROJ: STS 3500/1990], entre otras, reseñando diversos pronunciamientos de los tribunales de suplicación, como 'jurisprudencia menor'.

Argumenta esencialmente que había existido un error en la valoración por parte del juez de instancia de las pruebas documentales aportadas, y que, en cuanto al fondo, que el empresario se apoyó en dos informes de un servicio de prevención ajena que le habían considerado 'no apto', pero que era el empresario el que debía acreditar tal ineptitud, sin que cupiese presunción alguna sobre la misma. Sostiene que, tal como se indicaba en la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, que resolvió una solicitud de incapacidad permanente, las lesiones no eran definitivas; y que, por otro lado, siendo conductor de coches fúnebres, podía haber realizado otros trabajos dentro del ámbito de su categoría profesional, al pertenecer, según el artículo 8 del convenio, al grupo IV, nivel 5 funerario de primera, como los de contratador, coordinador y tramitador, o, en su caso, mediante la adaptación de puesto, llevar a cabo funciones administrativas del grupo III. Defiende que la declaración de no aptitud del servicio de prevención no era causa automática para llevar a cabo una extinción al amparo del artículo 52 a) del ET, citando a continuación concretos pronunciamientos de los tribunales de suplicación que avalaban la posición que se defendía en el recurso, e interesando finalmente que se calificase el despido como improcedente.

La empresa, en una extensa exposición (que ocupa los folios 7 a 18 del escrito de impugnación), se opone al motivo de infracción sustantiva, sosteniendo esencialmente que la parte recurrente reiteraba en esta fase de recurso cuestiones que planteó por primera vez en el acto del juicio, por lo que debían tenerse por no formuladas; que el trabajador confundía la profesión habitual con la ineptitud sobrevenida; que la jueza quo, contrariamente a lo sostenido, no había valorado erróneamente la prueba, sin que, además, se argumentase o acreditase nada al respecto; que el hecho de que las lesiones fuesen o no definitivas no impedía considerar que no pudiese desarrollar las funciones propias de su puesto, sin que pudiese abordarse la posibilidad de desarrollar otras funciones diferentes, por ser una cuestión nueva; y que, contrariamente a lo sostenido, la sentencia recurrida consideraba que sí había justificado esta parte la ineptitud sobrevenida del trabajador y que éste no había demostrado, por el contrario, que hubiese recuperado su capacidad funcional.

SÉPTIMO.-El artículo 52 del ET, bajo el epígrafe Extinción del contrato por causas objetivas,establece en su apartado a) que el contrato de trabajo podrá extinguirse por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento

En interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de mayo de 1990 [ROJ: STS 3500/1990], ha expresado que el concepto de ineptitud se refiere, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, y siguiendo también el uso del lenguaje ordinario, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo-rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración.

OCTAVO.-Del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión, a salvo de la mención a la comunicación entregada- interesa destacar los siguientes extremos de interés para el recurso:

1) Para la empresa -parte recurrida-, dedicada a la actividad de pompas fúnebres -este dato se extrae del contrato, reseñado en el hecho probado segundo-, prestó servicios don Damaso -parte recurrente- desde julio de 2005, con la categoría profesional de 1º conductor funerario.

2) El 1 de enero de 2019, el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal, siendo dado de alta el 22 de junio de 2020, respecto de la cual mostró disconformidad en vía administrativa y la impugnó judicialmente.

3) El 24 de junio de 2020, el servicio de prevención ajeno consideró al trabajador no apto para realizar su trabajo habitual.

4) El 23 de julio de 2020, el trabajador solicitó la prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por la entidad gestora por considerarse que las lesiones no eran definitivas, decisión que también fue impugnada judicialmente.

5) A primeros de septiembre de 2020, el trabajador padecía paralisis de Bell, que le ocasionaba un dolor de características algodistróficas en el miembro superior derecho y parálisis facial, además de leucoma vírico posterior.

6) El 22 de octubre de 2020, el servicio de prevención emitió un nuevo informe, en el que el trabajador fue calificado no apto para realizar su trabajo habitual de conductor fúnebre.

7) El 30 de octubre de 2020, la empresa decidió extinguir su contrato por ineptitud sobrevenida, entregándole a tal efecto una comunicación escrita en tal sentido, decisión contra la que el trabajador presentó la demanda que dio lugar a la incoación del proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

NOVENO.-Sobre la concurrencia de la causa de extinción alegada por la empresa, la resolución recurrida, tras la cita del marco normativo y de la sentencia de esta Sala, de 18 de octubre de 2012 [ROJ: STSJ AND 15997/2012], contiene el siguiente razonamiento conducente a la desestimación de la demanda:

De lo anteriormente citado resulta otro dato esencial, como es que la ineptitud que ahora nos ocupa resulta ser un concepto diferente al de invalidez permanente -situación ésta que por sí misma permite la extinción contractual ex artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475) -, de forma que puede declararse la resolución del contrato por aquella causa cuando el trabajador, aún no habiendo alcanzando ningún grado de invalidez permanente de los previstos en el artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social , resulta sin embargo incapaz en la realización de su trabajo ordinario, esto es, se encuentra inhabilitado para desplegar con la precisa eficiencia y profesionalidad no el conjunto de funciones propias de su categoría profesional, sino las específicas del puesto de trabajo concreto que ocupa en la entidad empleadora.

En tal sentido cabe recordar que la incapacidad permanente viene contemplada normativamente como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas , que le inhabilitan (total o parcialmente) para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra o parte de las propias. Y ello implica haya de tomarse como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional. No cabe identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría, toda vez que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que ello es así lo corrobora que la pérdida involuntaria de éste ya se protege en nuestro ordenamiento con una prestación específica, como es la de desempleo, de carácter meramente coyuntural; por contra, esa mayor gravedad de la pérdida de la capacidad para seguir desempeñando la profesión se compensa con una pensión vitalicia, en inequívoca señal de que viene a compensar algo con repercusiones de mayor entidad.

Por lo demás indicar que en todo caso, la ineptitud debe ser probada por el empresario, correspondiendo al trabajador la prueba de su aptitud, o bien de que aquélla era conocida o consentida por el empresario.' reubicación aludida en la carta de despido.

DÉCIMO.-La Sala ha de refrendar necesariamente el criterio y la conclusión de la magistrada de instancia, que considera concurrente la causa de objetiva de extinción, aquella de la ineptitud sobrevenida.

En algún pasaje de extenso escrito de impugnación, la parte recurrida critica la estrategia procesal del trabajador, que califica de 'ventajista' por defender 'una cosa y la contraria'. Sin llegar a esa adjetivación, sí cabe poner de manifiesto que resulta paradójica la posición del trabajador, que instó el reconocimiento de la incapacidad permanente -que habría determinado la extinción de su contrato, de acuerdo con el artículo 49.1 e) del ET-, al tiempo que impugna la extinción de su contrato en los términos vistos.

Como se ha dicho, ha sido necesario acudir a la sentencia que resolvió la pretensión de reconocimiento de la incapacidad permanente pensionada, la dictada en el proceso seguido en el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, con el número 224/2021, de 2 de junio de 2021, en la que, a pesar de haber sido dictada con posterioridad a la extinción del contrato, sí declaraba probado -como se ha resumido anteriormente- que el trabajador, en el mes de septiembre de 2020, sufría un cuadro paralizante y doloroso que afectaba principalmente al miembro superior derecho, extremo que en ningún momento ha tratado de ser rebatido en esta fase de recurso. Bastaría acudir a la Guía de Valoración Profesional, editada por la entidad gestora (2014), y reparar en que los requerimientos de carga biomecánica señalados tanto para los empleados de pompas fúnebres como para los conductores asalariados de automóviles, es de grado 3 sobre 4, esto es, de media-alta intensidad o exigencia, para concluir que concurre aquella ineptitud apreciada tanto por los servicios de prevención ajena en dos ocasiones, como, en definitiva, la sentencia de instancia.

Quepa finalmente hacer dos precisiones:

En primer lugar, que el error en la valoración de la prueba en que haya podido incurrir la juzgadora de instancia ha de ser corregido, bien interesando la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS; bien pidiendo la nulidad de la sentencia, por infracción de las normas que la regulan, al amparo del artículo 193 a) de aquel artículo 193 de la LRJS, en el caso de que esa valoración hubiese sido manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea (en los términos a los que se refiere la sentencia de esta Sala, en su sede de Sevilla, de 21 de diciembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12018/2017]). Y es que no puede pasarse por alto que el artículo 97.2 de la LRJS, que la parte recurrente cita como infringido, es una norma procesal, no sustantiva.

Y, en segundo lugar, que ya la sentencia de instancia circunscribió el debate en el acto del juicio a tan solo la concurrencia de la causa, por considerar esencialmente que se había producido una variación sustancial de la demanda, determinante de la indefensión de la demandada, cuestión que habría exigido, para poder adentrarse esta Sala en otros extremos contenidos en el recurso (particularmente, los relativos a la movilidad funcional), que la parte recurrente hubiese denunciado la infracción del artículo 85.1, párrafo tercero, de la LRJS, norma también de naturaleza procesal.

UNDÉCIMO.-En consecuencia, el recurso ha de ser estimado parcialmente, en el solo extremo de la rectificación del hecho probado décimo, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Damaso, y se rectifica la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, de 28 de junio de 2021, dictada en el proceso número 1271/2020, en el único extremo relativo al hecho probado décimo, que quedará redactado en el modo propuesto por dicha parte, confirmándose el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 0038 22, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a 'Observaciones', el número 2928 0000 66 0038 22.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.