Sentencia SOCIAL Nº 4561/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4382/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004796
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004382 /2019 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000964 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña VIROCEM SL, Jose Pedro
ABOGADO/A: MARIA GRACIA VILLA JIMENEZ, IGNACIO ALBO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: NOVAPASSCO SL
ABOGADO/A: MARIA GRACIA VILLA JIMENEZ
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004382 /2019, formalizado por la letrada María Gracia Villa Jiménez, en
nombre y representación de VIROCEM SL, contra la sentencia número 513 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000964 /2017, seguidos a instancia de
Jose Pedro frente a VIROCEM SL, NOVAPASSCO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Pedro presentó demanda contra VIROCEM SL, NOVAPASSCO SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 513/2018, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho, por la que se desestimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1.- A parte demandante, Don Jose Pedro , con DNI n° NUM000 , concertou na data 1 de outubro do 2015 coa codemandada Virocem, S.L. o que ambas partes denominaron contrato mercantil co obxecto, tal como consta na estipulación primeira do devandito contrato, a realización por parte do demandante na súa condición de axente, de xeito continuado e estable, unha actividade de mediación e promoción para a venda dos servizos da empresa Virocem S.L., actividade a desenvolver na zona da provincia de Pontevedra co carácter de exclusiva e sen asumir o risco e ventura das operacións. Damos aquí como reproducido o contido do devandito contrato, achegado como documento n° 1 tanto polo demandante como polas demandadas no período probatorio e verbo do que non existe controversia en relación coa súa existencia e contido (documento n° 1 dos achegados por ambas partes no período probatorio). 2.- Virocem, S.L. puxo a disposición do demandante para o desenvolvemento do seu cometido os seguintes elementos: un vehículo Peugeot 206 matrícula .... SVD , unha tarxeta de telefonía SIM correspondente ó número NUM001 , un ordenador marca HP X2 Detachabel 10-pOXX, un lápiz HP Windows. Estes elementos foron entregados polo demandante a Virocem, S.L. na data 3 de outubro do 2017. O demandante dispuña dunha tarxeta de visita ó seu nome na que se identificaba Virocem e unha tarxeta de identificación como integrante de Virocem (documentos n° 2, 3, 4 e 5 dos achegados polo demandante no período probatorio). 3.- O demandante estaba dado de alta no Réxime Especial dos Traballadores Autónomos dende o día 1 de maio do 2015. O demandante creou na data 04/04/2015 o dominio phconctract.com. O demandante afirma na súa demanda que a demandada lla fixo pagamento no período que vai do mes de outubro do 2016 a setembro do 2017 a cantidade de 25.318,47 euros (documentos n° 7 e 9 dos achegados pola demandadas, resposta ó interrogatorio da parte dada polo demandante no acto do xuízo). 4.- O demandante deu de alta no mes de outubro do 2017 o dominio en Internet da empresa Carma Ingeniería, empresa adicada á realización de actividades de medición de niveis sonoros. O propietario da empresa Carma Ingeniería Don Luis Pablo , que foi traballador de Virocem S.L., fixo tarxetas de visita da empresa Carma Ingeniría a nome de Don Jose Pedro (interrogatorio de Don Jose Pedro , documento n° 27 dos achegados polas demandadas). 5.- O día 6 de outubro do 2017 o demandante enviou Whatsapp identificándose como Jose Pedro (Virocem) e manifestando que mudara o número de teléfono (interrogatorio de Don Jose Pedro e documento n° 28 dos enviados polas demandadas). 6.- O demandante realizaba no seu traballo diario para Virocem, S.L. medicións dos niveis de ruido en locais e establecementos situados en vilas e cidades das provincias de Pontevedra e A Coruña con obxecto de que, con base nestas medicións, a demandada Virocem, S.L. formulara unha solución de aillamento acústico. A demandada Virocem era a que lle indicaba o traballo que debía realizar (documento n° 6 dos achegados polo demandante no período probatorio, documento n° 10 dos achegados pola demandada no período probatorio). 7.- Na data 4 de outubro do 2017 o demandante remesoulle á demandada Virocem S.L. un burofax no que requiría á empresa para que lle remesara unha carta de despedimento na que concretara os motivos do despedimento verbal do que indicaba que fora obxecto na data 2 de outubro do 2017. Con data 17 de outubro do 2017 a empresa Virocem, S.L. remesoulle ó demandante un burofax no que lle indicaba que a relación entre ambos era mercantil e que o contrato permanecía en vigor. O demandante non volveu prestar servizos á empresa porque considerou que estaba despedido. Con data 28 de decembro do 2017 Virocem, S.L. remesoulle ó demandante un burofax no que lle indicou que non devengara comisión algunha nos meses de outubro, novembro e decembro do 2017 (documentos n° 4, 5 e 6 dos achegados pola demandada, resposta do demandante ó seu interrogatorio). 8.- A empresa Virocem S.L.

presentou na data 22/05/2018 unha querela contra Don Luis Pablo e Don Jose Pedro (documento n° 29 dos achegados polas demandadas). 9.- O demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano.

10.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o 18 de outubro do 2017, o acto tivo lugar o día 6 de novembro do 2017, co resultado de intentada sen avinza (certificación achegada coa demanda).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: XULGO.- DESESTIMO parcialmente a demanda interposta por Don Jose Pedro contra as empresas Virocem, S.L. e Novapassco, S.L.U.



CUARTO.- En fecha siete de marzo de dos mil diecinueve se dictò auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente; PARTE DISPOSITIVA.- ACORDO non aclarar a sentenza ditada no presente prodedemento o dia 28 de decembro do 2018.



QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó parcialmente la demanda de despido recurren ambas partes, articulando, en primer término, las empresas demandadas, al amparo del 193. b) de la LRJS, un primer motivo de recurso en el que interesan la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, para que se modifiquen en el sentido siguiente: A) Que sea adicionado como nuevo Hecho Probado con el contenido siguiente: 'Que en el contrato de prestación de servicios formalizado por las partes se hacía constar expresamente en su estipulación primera que el actor había sido contratado para realizar actividades de mediación y promoción para la venta de los servicios de la empresa; sin embargo se omite que igualmente en la cláusula primera se hace constar que dichos servicios son susceptibles, de variación, suspensión temporal o definitiva, a tenor de las necesidades, situación, evolución o fluctuaciones del mercado, a criterio de la dirección comercial de la empresa' así como que en el apartado octavo del contrato se determina que 'el agente se compromete a facilitar los datos de campo propios de la actividad'.

La adición interesada no resulta acogible. En el hecho primero ya se da por reproducido en su integridad el contrato de agencia suscrito por las partes, por lo que la adición resulta intranscendente a los efectos de la decisión final.

B) Que se adicione un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'Que de la documental aportada por la parte demandada, en concreto de los documentos 2 y 3, consistente en relación de pagos y liquidaciones al actor, queda acreditado que el actor no cobraba una cantidad fija mensual, sino que el mismo facturaba en función de las comisiones que la demandada, Virocem S.L, le abonaba en función de cada uno de los servicios prestados'.

La adición interesada no resulta acogible, pues la documental que se cita aportada por la demandada (documentos 2 y 3), no es apta para revisar. Se trata de simples listados de cantidades en los que figura el nombre del actor, que no aparecen firmados por nadie, y que en realidad son meros papeles confeccionados por la propia empresa demandada, carentes de cualquier otro soporte probatorio y sin valor como prueba documental.

C) A tenor de lo anterior, el texto que se solicita sea adicionado como nuevo Hecho Probado es el siguiente: 'De la prueba practicada en el acto de juicio no quedó probado que el actor tuviese en la empresa demandada superior jerárquico o recibiese órdenes de ningún tipo. Sin embargo, en el contrato formalizado entre las partes el 15 de octubre de 2015 se hace constar expresamente que el agente organizará su actividad profesional de mediación y promoción, así como el tiempo que dedique a las mismas, conforme a sus propias pautas, normas y criterios. Esa independencia y autonomía lo serán sin perjuicio de desarrollar aquella actividad con arreglo a las instrucciones generales y razonables de la Empresa, imprescindibles en materias y aspectos tales como precios, condiciones de entrega y pago de operaciones, características de los clientes, etc' La revisión interesada no resulta acogible, pues en el hecho primero ya se da por reproducido en su integridad el contrato de agencia suscrito por las partes, por lo que la adición resulta intranscendente a los efectos de la decisión final. Además, pretende incorporar una valoración probatoria que no es susceptible de figurar en los hechos declarados probados.

D) A tenor de lo anterior, el texto que se solicita sea adicionado como nuevo Hecho Probado es el siguiente: 'De la prueba practicada en el acto de juicio no quedó probado que el actor estuviese sujeto a horario laboral alguno; sin embargo, en el contrato formalizado entre las partes el 15 de octubre de 2015, se hace constar expresamente que el agente organizará su actividad profesional de mediación y promoción, así como el tiempo que dedique a las mismas, conforme a sus propias pautas, normas y criterios.' Tampoco prospera la anterior adición por una doble consideración: la primera, porque de nuevo pretende transcribir una cláusula contractual que resulta innecesaria al darse por reproducido el contrato en el hecho primero. Y la segunda, porque de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 22-3-2002; RJ 20025994 y 7-3-2003; RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97. 2 de la LRJS -antes LPL- que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia, lo que en el presente caso no se da y, en todo caso, no cabe introducir en los hechos probados una valoración probatoria de parte realizada de forma negativa.

E) A tenor de lo anterior, el texto que se solicita sea adicionado como nuevo Hecho Probado es el siguiente: 'Por la demandada se aportaron en el acto de juicio, como documento 7 el recibo de liquidación de cotizaciones para regímenes especiales que les fue entregado por el Sr. Jose Pedro para acreditar que estaba dado de alta en el RETA; y como documento 8 un pantallazo de la web www.ex pansion.com en el que figura el demandante como dado de alta en actividades profesionales por cuenta propia desde el 2013. Documental que acredita que el demandante ya era autónomo antes de prestar servicios para la demandada' La adición no se acepta, pues ya consta en el hecho 3 que el demandante figuraba dado de alta en el RETA desde el 1 de mayo de 2015, no siendo posible incorporar a los hechos probados valoraciones jurídicas y/o probatorias.



SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal del artículo 193. b) de la LRJS, formulan las empresas recurrentes los motivos segundo, tercero y cuarto de suplicación en los que denuncian incorrecta valoración de los hechos declarados probados, limitándose en cada uno de dichos motivos a realizar su particular valoración de las pruebas sobre la base de que el demandante sí realizó las funciones que figuran el contrato mercantil formalizado entre las partes, con fecha de15 de octubre de 2015, no pudiendo desprenderse, a su juicio, que exista relación laboral simplemente del hecho de que pudiese realizar también mediciones en campo, ya que el contrato preveía que pudiese realizar otras funciones a las que figuran en el contrato mercantil en base a las necesidades del servicio, pudiendo la empresa, en base a la estipulación tercera, facilitar al agente los correspondientes muestrarios, tarifas y demás elementos materiales para su gestión de promoción.

Ninguno de los expresados motivos puede tener favorable acogida, por cuanto, al tratarse de motivos revisorios, no cumplen con las exigencias del art. 196. 3 de la LRJS, que establece: 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende». Y es claro que ninguno de los tres motivos citados concretan la sustitución o modificación del hecho o hechos impugnados por otros textos alternativos, que deben ser ofrecidos en su redacción literal, tal como impone la ley, limitándose el recurrente a efectuar, en cada uno de dichos motivos, una particular y subjetiva valoración probatoria que ni cumple con las exigencias procesales de un motivo de revisión de hechos, ni puede sustituir a la -más objetiva e imparcial- realizada por el Magistrado de instancia.



TERCERO.- El recurso formulado por la parte actora articula también un primer motivo de suplicación, por el cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS, en el que interesa la revisión del hecho séptimo, proponiendo la siguiente redacción alternativa: ' Na data 2 de outubro de 2017 o demandante foi obxecto dun despedimento verbal. Na data 4 de outubro do 2017 o demandante remesoulle á demandada Virocem S.L. un burofax no que requiría á empresa para que lle remesara unha carta de despedimento na que concretara os motivos do despedimento verbal do que indicaba que fora obxecto na data 2 de outubro do 2017. Con data 17 de outubro do 2017 a empresa Virocem, S.L. remesoulle ó demandante un burofax no que lle indicaba que a relación entre ambos era mercantil e que o contrato permanecía en vigor. O demandante non volveu prestar servizos á empresa por haber sido despedido. Con data 28 de decembro do 2017 Virocem, S.L. remesoulle ó demandante un burofax no que Ile indicou que non devengara comisión algunha nos meses de outubro, novembro e decembro do 2017 (documentos n° 4, 5 e 6 dos achegados pola demandada, resposta do demandante ó seu interrogatorio).' La revisión que se interesa no puede tener favorable acogida, pues se trata de sendas modificaciones predeterminantes del fallo que no son susceptibles de figurar en los hechos probados, máxime cuando lo discutido en el proceso es precisamente si existió o no un despido verbal.



CUARTO.- Ya en sede jurídica sustantiva, articulan las empresas demandadas el motivo quinto de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LPL, en el que denuncian infracción del art. 1. 1 del ET y de la jurisprudencia existente en la materia, sobre la base de sostener que no existió relación laboral. A su juicio, la relación entre las partes se ha regido por un contrato mercantil vigente desde el 15 de octubre de 2015, que durante los dos años transcurridos no ha sido denunciado por ninguna de las partes, y casualmente cuando por el demandante se constituye una Sociedad paralela y competidora de mi representada junto a un ex trabajador de Virocem, es cuando se alega que el contrato era fraudulento y que realmente ha existido una relación laboral. Además, el demandante ya ostentaba la condición de empresario estando dado de alta en autónomos desde antes de prestar servicios para la demandada, lo que induce a pensar que el hecho de que la prestación de servicios a mi representada se haya hecho a través de contrato mercantil. Igualmente, entendemos probado que el demandante si que ha prestado los servicios que se recogen en el contrato mercantil: labores de mediación y promoción en servicios de venta, pero también, según se recoge en el apartado octavo del contrato que será aportado por esta defensa, se incluía expresamente que 'el agente se compromete a facilitar los datos de campo propios de la actividad'. Y por último, no concurren las notas de ajenidad ni dependencia necesarias para que concurra relación laboral, puesto que no tenía sujeción horaria, no tenía una retribución mensual fija, sino facturación por servicios prestados, la retribución dependía única y exclusivamente de los trabajos realizados en función del anexo de Comisiones; no se encontraba bajo la subordinación o bajo las órdenes de nadie de la empresa, sino que únicamente se le indicaban, como es lógico, los trabajos a realizar, y no trabajaba con carácter de exclusividad para la demandada.

El planteamiento del anterior motivo y la no apreciación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, que la sentencia recurrida rechaza, impone a la Sala la necesidad de examinar de nuevo tal cuestión, por ser materia que afecta al orden público procesal, apreciable incluso de oficio, resolviendo el recurso sin sujetarse a los concretos motivos de suplicación y a los específicos límites de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada (aun cuando se acepten en lo sustancial), con pleno conocimiento (limitado a dicho fin) de las pruebas practicadas, y decidiendo con total independencia del poder dispositivo de las partes ( SSTS 23-1-1990, Ar. 197; 1-3-1990, Ar. 1743; 6-4-1990, Ar. 3117; 9-4-1990 Ar. 3430).

En tal sentido, del examen de todas las actuaciones se desprende que el motivo no puede tener favorable acogida por las siguientes consideraciones: 1.- Consta acreditado que el actor, D. Jose Pedro , suscribió con la demandada Virocem S.L., el 15/10/2015, un contrato mercantil de Agencia que se regularía por la Ley 12/1992 el 27 de mayo y, específicamente, por las cláusulas que en él se contienen y que se dan por reproducidas. En dicho contrato se pactó en la estipulación primera que: El objeto del presente contrato mercantil es la realización por parte del Agente, de manera continuada o estable, de una actividad de mediación y promoción para la venta de los servicios de la Empresa, actividad a desarrollar en la zona de la provincia de Pontevedra, con carácter de EXCLUSIVA, y sin asumir el riesgo y ventura de las operaciones.

Dichos servicios son susceptibles de variación, limitación, cambio, suspensión temporal o definitiva, a tenor de las necesidades, situación, evolución o fluctuaciones del mercado, a criterio de la dirección comercial de la Empresa.

Asimismo, en las cláusulas segunda y tercera del contrato ambas partes convinieron lo siguiente: Segunda.- El Agente organizará su actividad profesional de mediación y promoción, así como el tiempo que dedique a la misma, conforme a sus propias pautas, normas y criterios. Esa independencia y autonomía lo serán sin perjuicio de desarrollar aquella actividad con arreglo a las instrucciones generales y razonables de la Empresa, imprescindibles en materias y aspectos tales como precios, condiciones de entrega y pago de operaciones, características de los clientes, etc Tercera.- La Empresa por su parte facilitará oportunamente al Agente los correspondientes muestrarios, tarifas y demás elementos materiales para su gestión de promoción, todo lo cual será remitido por la Empresa, a su cargo, hasta su destino, comprometiéndose el agente a conservarlo con la adecuada diligencia comercial.

Al final de los sucesivos ciclos de ventas y, en todo caso, al rescindirse por cualquier pausa este contrato, el Agente deberá devolver a la empresa los muestrarios y demás elementos en su Poder.

2.- Consta igualmente acreditado, que el actor vino desarrollando sus labores en la zona de Pontevedra y A Coruña. Y para el desenvolvimiento de su cometido la empresa Virocem, S.L. puso a su disposición los siguientes elementos: un vehículo Peugeot 206 matrícula .... SVD , una tarjeta de telefonía SIM correspondiente al número NUM001 , un ordenador/tablet marca HP X2 Detachabel 10-pOXX, un lápiz HP Windows. Estos elementos fueron devueltos por el demandante a Virocem, S.L. en fecha 3 de octubre de 2017. El actor disponía también de una tarjeta de visita a su nombre en la que se identificaba Virocem y una tarjeta de identificación como integrante de Virocem (documentos n° 2, 3, 4 y 5 de los aportados por demandante).

3.- La Ley 12/1992 de 27 mayo, sobre Contrato de Agencia, ha modificado substancialmente los criterios delimitadores de la naturaleza laboral o mercantil de los agentes comerciales, comisionistas o representantes de comercio. A este respecto las Sentencias de la Sala 4ª del TS de 2 julio de 1996 (Recurso nº 454/96), 21 de octubre de 1996 (Recurso nº 4053/95) y 17 de octubre de 2000 (Ar. 3964) han declarado: 'La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET, desarrollada por el RD 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por la Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1, 3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare.' Esa realización independiente de la actividad constituye el elemento en que insiste el artículo 2 Ley del Contrato de Agencia, al excluir de la figura del agente al trabajador por cuenta ajena y establecer la presunción de que existe dependencia (y, por tanto, contrato de trabajo) cuando el interesado «no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios». En otras palabras, la actividad descrita en el artículo 1 Ley del Contrato de Agencia pero realizada en situación de dependencia, se enmarca en el contrato de trabajo, sin perjuicio de que pueda ser calificada o no como una relación laboral de carácter especial.

4.- Y en el presente caso, de las pruebas obrantes en autos, en especial, la documental, se desprende que el desenvolvimiento de la relación existente entre las partes litigantes fue la propia de una relación laboral, y no mercantil, teniendo en cuenta la forma en que el actor llevaba a cabo su actividad, pues, pese a la dicción del contrato, no se dedicaba de manera principal a la actividad de mediación y promoción de los servicios de aislamiento y control de ruidos de la empresa en la provincia de Pontevedra, ni tampoco organizaba su trabajo conforme a sus propios criterios, sino que su actividad principal se concretaba en la realización de mediciones de sonido para la demandada, en las provincias de Pontevedra y A Coruña, otorgándoles conformidad con su firma como técnico, tal como consta en la documental aportada por la actora. Esta actividad la desarrollaba conforme a las instrucciones recibidas y acudiendo a los lugares que la empresa le señalaba, tal como resulta de la multiplicidad de correos electrónicos obrantes en el ramo de prueba de la parte actora. Para ello, la entidad Virocem S.L. le proporcionaba los medios esenciales para realizar el trabajo: vehículo, línea telefónica, ordenador, tarjeta de identificación como si fuese un empleado de la empresa, y tarjetas de visita de la propia empresa. Ello evidencia que carecía de infraestructura propia y que el desenvolvimiento de su relación no se produjo con independencia, sino incardinado en un círculo de organización y dirección de otro que actuaba como empleador o empresario, en concreto, la empresa Virocem S.L., sin que mantuviera ninguna relación con la codemandada Novapassco S.L. Y aunque si bien es cierto que no consta que estuviese sujeto a un horario estricto o al cumplimiento de una jornada concreta, tal circunstancia no elimina la dependencia cuando la organización de su trabajo carecía de independencia, ni tampoco resulta decisiva la circunstancia de que percibiese su retribución mediante facturación o a modo de comisiones, pues ello no pasa de constituir una mera apariencia de relación mercantil, sobre todo cuando rige también, en este caso, la presunción de laboralidad del art. 8 ET, al prestarse la actividad «dentro de ese ámbito de organización y dirección de otro» y el servicio «a cambio de una retribución» ( SSTS 23-10-1989, Ar. 7310 y 25-3-1991, Ar. 1894), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET ( SSTS 7-6-1989, Ar. 4546; 6-6-1990 Ar. 5027; 30-11-1990, Ar. 6818). La existencia de relación laboral comporta, por tanto, el rechazo de la excepción de incompetencia de jurisdicción y, en consecuencia, del recurso de las empresas codemandadas.



QUINTO.- Al amparo también del art. 193. c) de la LRJS, articula el demandante el segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción del art. 49. k) del ET, en relación con el art. 56 del mismo Estatuto y el art. 217. 2 de la LEC, sobre la base de sostener que existe un despido verbal que debe ser declarado improcedente, ya que la empresa se negó a readmitir al trabajador, después de que éste le remitiese un burofax solicitando los motivos del despido o bien su reincorporación.

La cuestión que suscita el recurso del actor se concreta de dilucidar si puede apreciarse o no la existencia de un despido verbal realizado por la empresa Virocem S.L., tal como sostiene el trabajador demandante y rechaza la resolución recurrida. Y La respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido semejante a lo decidido por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 105. 1 de la LRJS -cuyo antecedente es el mismo art. 105. 1 de la LPL-, en materia de carga de la prueba corresponde al empresario demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, en tanto que corresponde al trabajador demandante probar los hechos constitutivos de su pretensión (la existencia de relación laboral y del despido) en aplicación de las reglas de distribución probatoria del artículo 217 LEC. Este es también el criterio seguido por la doctrina jurisprudencial ( STS de 25 de julio de 1990, RJ 19906473; Recurso de Casación 41/90), que ha señalado que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser tal hecho el constitutivo de su pretensión y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido; se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil -hoy 217 de la LEC- según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento.

Esta doctrina sobre la carga de la prueba se confirma también en la STS de 19 de diciembre de 2011 rec.

882/2011; ROJ: STS 9364/2011 - ECLI:ES:TS:2011:9364, cuando señala que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.

En el mismo sentido se ha pronunciado también esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 12 de mayo de 2008 (rec. 1454/2008) y 11 de febrero de 2013 (rec. 5632/2012).

2.- Y en el presente caso, del relato fáctico no se desprende la existencia del despido verbal que la parte actora invoca como ocurrido el 2 de octubre de 2017. Y es que consta probado que el día 4 de octubre do 2017 el demandante remitió a la empresa Virocem S.L., un burofax en el que la requería para que le remitiesen una carta de despido en la que se concretaran los motivos de su despido verbal, que estimaba se había producido el 2 de octubre de 2017, o bien, por el contrario, procediesen a su readmisión inmediata. Con fecha 17 de octubre de 2017 la empresa Virocem, S.L. remitió al demandante un burofax en el que se le indicaba que la relación entre ambos era mercantil y que el contrato permanecía en vigor. El demandante no volvió a prestar servicios a la empresa porque consideró que estaba despedido. Con fecha 28 de diciembre de 2017 Virocem, S.L. remitió al demandante un burofax en el que le indicó que no devengara comisión alguna en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017.

Paralelamente, el demandante dio de alta en el mes de octubre de 2017 el dominio en Internet de la empresa Carma Ingeniería; empresa dedicada a la realización de actividades de medición de niveles sonoros. El propietario de la empresa Carma Ingeniería, era Don Luis Pablo , que fue trabajador de Virocem S.L., hizo tarjetas de visita de la empresa Carma Ingeniería a nombre de Don Jose Pedro . Y el 6 de octubre de 2017 el demandante envió un Whatsapp identificándose como Jose Pedro (Virocem) y manifestando que cambiara el número de teléfono. El vehículo Peugeot 206, la tarjeta de telefonía SIM correspondiente al número NUM001 , el ordenador/tablet marca HP X2 Detachabel 10-pOXX, y el lápiz HP Windows fueron entregados por el demandante a la empresa Virocem, S.L. el 3 de octubre de 2017.

3.- En función de lo anterior, y aunque la respuesta de la demandada se produjo 13 días después manteniendo la vigencia de la relación que calificaba de mercantil, no hay duda de que el actor, desde el mes de octubre de 2017 ya estaba trabajando en otra empresa -Carma Ingeniería- dedicada a la misma actividad de mediciones acústicas, que contribuyó a crear dando de alta su dominio en Internet, en ese mismo mes de octubre de 2017.

Y a la par, procedió a comunicar y a anunciar por Whatsapp que cambiaba su número de teléfono por el de la nueva empresa, cuyo propietario, Don Luis Pablo , antiguo trabajador de Virocem S.L., hizo tarjetas de visita de Carma Ingeniería a nombre del actor, Don Jose Pedro . En tales circunstancias, no cabe apreciar el pretendido despido verbal que se invoca, sino mas bien lo contrario, pues la única conclusión resultante es que la extinción de la relación laboral se produjo por voluntad unilateral del trabajador determinante de una dimisión ( art. 49. 1 d) del ET) deducida de hechos concluyentes, como el no haber vuelto a prestar servicios para la demandada y haber comenzado a trabajar en -o para- otra empresa dedicada a la misma actividad, que él mismo contribuyó a crear, a publicitar y a dar a conocer a través de Internet. Procede, por tanto, desestimar los recursos de ambas partes y confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a las empresas recurrentes por la desestimación de su recurso, incluyéndose en las mismas la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante ( art. 235 LRJS).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por las demandadas Virocem S.L. y Novapassco S.L., así como el formulado por el actor Don Jose Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta Capital, en los presentes autos sobre despido, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a las empresas recurrentes de las costas causadas por su recurso que incluirán la cantidad de 600 € en concepto de honorarios del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.