Sentencia Social Nº 4562/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9384/2005 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 19 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4562/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 8 de abril de 2005, dictada en el procedimiento Demandas nº 40/2004 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y URBESPA S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de febrero de 2004, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2005 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Miguel en reclamación de invalidez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería, Mutua Universal MUGENAT y URBESPA confirmo la resolución del INSS que declaró a la parte actora afecta de lesión permanente no invalidante por accidente de trabajo, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El actor Pedro Miguel , nacido el 6.3.74 con número de afiliación NUM000 y DNI NUM001 ha figurado inscrito en el régimen general. Sufrió accidente el 1.8.2001 en lugar y tiempo de trabajo, padeciendo contusión en la muñeca izquierda Se realizó ligamentoplastia en 1.10.2001, y en 28.1.2002 se realizó intervención de Sauve-Kapandji, siendo alta el 12.6.2002. El 10.4.2003 se le practicó la retirada de material de osteosintesis. Fue alta definitiva en 30.4.2003, tramitándose expediente de invalidez.

SEGUNDO.- A resultas del expediente administrativo instruido, la Uvami emitió dictamen en fecha 12.8.2003. El INSS declaró a la parte actora en 9.9.2003 afecta de lesión permanente no invalidante, indemnizada con 306,52 euros, conforme al Baremo 077, derivada de accidente de trabajo, con cargo a la Mutua, que cubre el riesgo. La propuesta de la. Comisión de Evaluación de Incapacidades, de 28.8.2003 contenía el siguiente cuadro residual: inestabilidad radiocarpiana, IQ en dos ocasiones, disminucion de la movilidad de la muñeca izquierda inferior al 50%, dolor a la presión y pérdida de fuerza en la muñeca izquierda, cicatriz de 11 cm.

TERCERO.- la profesión del actor es vigilante de obra. La Base reguladora para la IP Total es 1.260,43 euros anuales, 938,37 euros mensuales, y para la IP Parcial es 33,66 euros diarios, 1009,80 euros mensuales. La fecha de efectos de la IP Total es 12.8.2003.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa fue desestimada mediante resolución expresa.

QUINTO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: inestabilidad radiocarpiana, disminucion de la movilidad de la muñeca izquierda inferior al 50% (pronación -10°, flexión palmar -30°). Refiere dolor a la presión y pérdida de fuerza en la muñeca izquierda; cicatriz de 11 cm. El actor es diestro. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra el INSS en reclamación de incapacidad permanente, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto reponer los autos al estado en que se encontraban de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hubieran provocado indefensión.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 326, 208, 209, 218.2, y 268 de la LEC, el artículo 24.1 y el 97.2 de la LPL, y el artículo 6.6 de la Ley 1/1996 de asistencia jurídica gratuita. Según la recurrente, en la demanda se solicitó que el actor fuera visitado por médico forense adscrito al Juzgado para que se examinara al demandante con anterioridad a la vista oral, al ser beneficiario de justicia Gratuita, tal y como consta en autos. Según la recurrente, en la propuesta de provisión de 1 de marzo de 2004, el Juzgado de lo Social denegó dicha prueba alegando que de ser necesario, se practicaría en el acto de juicio, como diligencia para mejor proveer. En el acto de juicio también se solicitó y también se denegó en base a la misma justificación. Por tanto, al no haberse practicado dicha prueba, se habría creado indefensión, ya que el demandante no tiene medios económicos suficientes para presentar dictamen pericial con la demanda, y por otro lado al no haberse podido visitar por un médico forense, hace que se halla realizado una incorrecta valoración de la prueba ya que no se ha podido contradecir la prueba pericial aportada en el acto de juicio ni las obrantes en autos. De modo que, siendo el actor vigilante de obra, es evidente que las lesiones que padece le impedirían el desempeño de su profesión habitual, y por tanto se halla afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, o subsidiariamente una incapacidad permanente parcial.

El motivo no puede prosperar. La doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal contenido en el artículo 191 a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento laboral, ha insistido en el carácter excepcional, o no general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, señalando que no basta para considerar abierta dicha vía la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de la parte que alega dicha infracción procesal. El concepto de indefensión utilizado por el precepto, se presenta así como una noción material que nos exigirá comprobar siempre, y en todo caso, en qué medida el derecho de defensa se ha visto afectado y con él, y ya de manera concreta qué pretensiones han sido impedidas o dificultadas por la actuación procesal denunciada, partiendo siempre de la posición que constitucionalmente se garantiza a las partes del procedimiento de poder realizar la más completa exposición de su posición en cuanto al fondo o forma de la cuestión debatida. En el procedimiento enjuiciado no se ha producido tal indefensión.

El artículo 6.6 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica gratuita señala que: "el derecho a la asistencia jurídica gratuita, comprende las siguientes prestaciones: asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales o en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos y servicios técnicos dependientes de las Administraciones Públicas. En el caso de autos, la actora solicitó en su demanda que se practicara la pericial con cargo al médico forense. La petición no fue aceptada y no se recurrió, y de igual modo se reprodujo en el acto de la vista, como diligencia para mejor proveer.

Las circunstancias de que el actor goce del beneficio de justicia gratuita y su contenido comprenda el derecho a que en su caso sea practicada la pericial a cargo del forense, no implica necesariamente que esa prueba deba practicarse ya que no afecta el reconocimiento del derecho a las reglas que disciplinan la prueba en la LPL. La prueba pericial, como el resto de medios probatorios, no son imprescindibles, siendo en el acto de juicio, a la vista de las circunstancias en que se desarrolle la vista oral, y conforme al principio de inmediación, cuando el juzgador dispone de los elementos necesarios para valorar si es preciso o no el examen por el médico forense y en general para la admisión de las pruebas que se propongan.

El artículo 93.2 de la LPL , señala expresamente que el órgano judicial, de oficio o a petición de parte "podrá" requerir la intervención de un médico forense, en los casos que sea necesario su informe. Apreciando el juzgador que existía entra las partes conformidad en cuanto a las dolencias y que el expediente estaba profusamente documentado desde un punto de vista médico, y tratándose en la presente litis de resolver sobre la valoración jurídica de las secuelas, acertadamente entendió que no procedía recabar el informe de médico forense.

El artículo 137.4 de la LGSS (en la redacción conservada en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria 5ª bis), establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con el artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS de 6-11-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS de 21-1-1988 ).

Por lo demás, debe entenderse por "profesión habitual", no un determinado puesto de trabajo, "sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional" y es que conforme a la STS de 17-1-1989 : "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un "puesto de trabajo" en determinada empresa, sin son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. Según esta Sala, la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones (sentencia de 4-9-2000 y de 29-10-1999 entre otras).

Una constante y reiterada jurisprudencia, entre otras, sentencias de esta Sala de 1-12-2000 , señala que la incapacidad permanente en grado de parcial queda delimitada, por un lado, porque las secuelas no impidan el desempeño de todas las fundamentales tareas de la profesión habitual y por otro, porque la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje legalmente previsto. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, desde un punto de vista objetivo, clara, más dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque deben tenerse en cuenta factores cuantitativos y cualitativos, por lo que no cabe establecer, en general, una pauta de guía que sirva en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno por uno, a fin de determinar , sin con certeza, se acredita la disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

En el caso de autos, las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, no tienen por ahora la virtualidad pretendida por la recurrente, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en ninguno de sus grados ya que las patologías que padece el actor no le impiden realizar las actividad propias de su profesión de vigilante de obra.

El actor sufre una inestabilidad radiocarpiana, disminución de la movilidad de la muñeca izquierda inferior al 50%, siendo que el referido dolor a la presión y pérdida de fuerza en la muñeca izquierda son subjetivos. Su profesión es la de vigilante de obra, no la de vigilante jurado, y por tanto su tarea no precisa de la realización de esfuerzos ni tiene que forcejear con quien pretenda el acceso a la obra, y desde luego, la actividad de esfuerzo no es fundamental en su profesión. A mayor abundamiento, el actor es diestro y la muñeca afectada es la izquierda, habiendo quedado acreditado que la disminución de la muñeca es inferior al 50% y sin que se aprecien limitaciones merecedoras de los grados postulados.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el D. Pedro Miguel , contra la sentencia de 8 de Abril de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Reus en los autos número 40/2004 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS, la TGSS, Mutua Universal Mugenat, y Urbespa, S.A., confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.