Sentencia Social Nº 4562/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2015/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0001059

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002015 /2014 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000283 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Domingo

Abogado/a:MARIA ELISA OTERO DOMINGUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FOGASA, MONCOSA OHS SA ( ANTES TENDIDOS MONCOSA SA)

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintidos de Septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002015 /2014, formalizado por el/la letrada D/Dª MARIA ELISA OTERO DOMINGUEZ, en nombre y representación de Domingo , contra la sentencia número 45 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000283 /2013, seguidos a instancia de Domingo frente a FOGASA, MONCOSA OHS SA (ANTES TENDIDOS MONCOSA SA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Domingo presentó demanda contra FOGASA, MONCOSA OHS SA ( ANTES TENDIDOS MONCOSA SA) , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 45 /14, de fecha veinte de Febrero de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Domingo . DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios para Ja empresa MONCOSA OHS S.A. desde el 2 de mayo de 1984, categoría profesional de Oficial 1' y salario mensual de 1.712,47 euros incluido el prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- En fecha 22 de febrero de 2013 la empresa le entregó al trabajador carta de despido objetivo por causas económicas, despido con fecha de efectos de 9 de marzo de 2013.

TERCERO.- El 8 de marzo de 2013 la empresa remitió al trabajador un burofax comunicándole que había decidido retractarse del despido que tendría efectos el día 9, por lo que dejaba sin efecto el mismo y le instaba a que continuase en su puesto de trabajo a partir de esa fecha.

CUARTO.- El demandante acudió a su puesto de trabajo, y la empresa le entrego una nueva carta de despido objetivo por causas económicas, con fecha de efectos de 23 de marzo de 2013 en la que se alegaba la necesidad de amortizar su puesto de trabajo dada la disminución de la facturación persistente en los tres últimos trimestres de 2011 y 2012, así como las pérdidas del año 2012.

La carta obra en autos y se da aquí por reproducida. y en ella se hace constar que ponen a disposición del trabajador la cantidad de 20.549,63 euros en concepto de indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

QUINTO.- En fecha 8 de marzo de 2013 la empresa efectuó una transferencia bancaria a favor del trabajador por valor de 20.549.63 euros.

SEXTO.- Los resultados económicos de la empresa demandada en los últimos años han sido los siguientes:

2009 593.459,68 euros

2010 308.259.01 euros

2011 59.028,39 euros

2012 15.962.99 euros

SÉPTIMO.- El demandante fue elegido delegado de personal de la empresa por el Sindicato CJG en las elecciones sindicales celebradas el 4 de abril de 2003, renovando su mandato en las siguientes elecciones que tuvieron lugar el 5 de julio de 2007, manteniendo su condición de delegado hasta el 21 de mayo de 2012.

OCTAVO.- En fecha 11 de abril de 2013 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Domingo contra MONCOSA OHS S.A. debo declarar y declaro procedente el despido objetivo del trabajador demandante, absolviendo a la empresa de todas las pretensiones de la demanda.

Todo ello con intervención del FOGASA.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Domingo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28/4/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22/9/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor contra la empresa Maconsa OHS SA y declaro procedente el despido objetivo del trabajador demandante, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones de la demanda.

Se alza en suplicacion la representación procesal de la arte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en los de que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la parte actora recurrente en el primer motivo del recurso , amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LJS denuncia infracción del articulo 52 c) del ET , alegando en esencia que el despido del actor se fundamenta en causa objetivas en concreto causas económicas , confirmando la sentencia de instancia la decisión empresarial , y alega la recurrente que las causas económicas se equiparan a la existencia de perdidas en la explotación , a estados de desequilibrio que tienen como efecto la inhabilidad de la empresa en su estructura actual y la imposición de la reducción de la plantilla , siendo la finalidad del despido la contribución a la superación de la situación económica negativa , pero lo cierto es que no se puede presumir que por el hecho de que la empresa tenga perdidas pueda prescindir libremente del trabajador a menos que acredite una disminución de beneficios en el presente caso ; y estima que no esta acreditada la causa económica y aun de estimarse acreditada debe motivarse la extinción y amortización del puesto de trabajo concreto , es decir debe darse la necesaria correlación entre esa amortización y la finalidad esencial de conseguir una mejora económica de la empresa .y así estima en definitiva que no se acredito la relación causal entre la situación económica negativa de la empresa y la amortización del puesto de trabajo afectado por el actor .

Pues bien respecto de ello decir que El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores establece que.... Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se contemplan tres supuestos constitutivos de situación económica negativa: pérdidas actuales; disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas y previsión de pérdidas futuras.Desde el 12-2-2012 ya no es necesario probar que las mismas tienen entidad necesaria para afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. También se suprime la exigencia de la justificación por parte de la empresa de que, de los resultados alegados se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.Se puede producir la extinción del puesto de trabajo al amparo de un despido económico sin necesidad de llevar a cabo una amortización del puesto de trabajo mas que en el sentido orgánico, es decir aunque permanezca la necesidad de realizar las funciones que correspondían al puesto suprimido, y que pueden ser asumidas por otros trabajadores. Si bien al empresario se le exige la prueba plena respecto de los hechos que invoca como causa de despido, no así en cuanto a la conexión finalista, bastando la aportación de indicios y argumentaciones al respecto. TS 12-6-2012).

Los números rojos en la cuenta de resultados de la empresa en el momento en que se produce el despido constituyen el supuesto más típico de situación económica negativa (TS 23-1-07). Para el TS causas económicas son las que afectan a la rentabilidad de la empresa, al resultado de la explotación del negocio en su conjunto, que siempre ha de ser negativo, lo que no se exige cuando el despido se basa en causas organizativas y productivas para cuya operatividad no es necesario que exista económicos desfavorables (TS 14-6-96; 6-4-00; TS 14-7-03).El único requisito exigido para apreciar la existencia de una situación económica negativa en ese supuesto es la actualidad de las pérdidas. Y concurre situación económica negativa si en el momento del despido subsiste la situación de pérdidas aunque circunstancialmente el volumen de las mismas hubiera experimentado una disminución en el período inmediatamente anterior al cese (TSJ Murcia 12-12-11), o incluso aunque a la reducción de las pérdidas se añadan datos económicos positivos que permitan augurar una recuperación futura de la empresa [TSJ La Rioja 7-11-11).Sólo se requiere que las pérdidas sean actuales, sin exigir que sean continuadas o persistentes como en el caso de la disminución del nivel de ingresos o ventas (TSJ Galicia 2-12-11, que considera acreditada la situación económica negativa a la vista de las pérdidas producidas en los 10 meses anteriores al despido).Tampoco se exige que las pérdidas sean graves o que tengan carácter estructural, por lo que para apreciar la existencia de una situación económica negativa no pueden imponerse esos requisitos. Y responde a la empresa la carga de acreditar la realidad de las perdidas sufridas al tiempo de la decisión extintiva. Por lo que se considera que si las cuentas anuales están redactadas conforme a las exigencias legales, auditadas en su caso, y depositadas en el Registro Mercantil gozan de presunción «iurus tantum» de veracidad que no puede quedar desvirtuada por la existencia de una mera discrepancia entre el auditor y el perito de los trabajadores en la aplicación de algunos criterios contables; para ello sería preciso que se acreditase una infracción significativa de la normativa contable con quebrantamiento del principio de imagen fiel establecido en la misma (TSJ Cataluña 25-5-09).Y la sala estima , al igual que la juzgadora de instancia que la empresa ha justificado la situación económica negativa de la misma, y ello por cuanto que de las cuentas anuales se deriva sin ninguna duda la evolución n negativa de la empresa desde el año 2009 con un apreciado descenso de la facturación y de los beneficios de la misma ,por lo que ninguna duda cabe de que al concurrir una disminución persistentes en el nivel de ingresos de la empresa durante un dilatado periodo de tiempo ( 4 años ) cabe sostener que pudiera verse afectada la viabilidad de la empresa sino se adoptasen medidas como la que nos ocupa en el supuesto de autos ,;por lo que existe y concurre causa económica para proceder al despido del actor no pudiendo ser cuestionada la elección concreta del trabajador que se pretende despedir ,pues se trata de una cuestión que corresponde decidir a la emrepsa ,y no puede ser cuestionada salvo que se pruebe que en dicha elección ha habido fraude , abuso de derecho o discriminación , circunstancias no acreditadas en el caso de autos .

Siendo además de señalar que no se menciona en demanda ni en el recurso, frente a que trabajadores tiene prioridad de permanencia, pues para hacer valer dicha garantía debería concretarse frente a quien se hace valer, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.- la parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso , amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LJS; denuncia infracción del articulo 68 del ET en relación con los artículos 52 y 53 del ET e infracción de la jurisprudencia , alegando disconformidad con la valoración efectuada en la sentencia de instancia , pues el despido del trabajador ( de efectos 23-03-2013 se produce dentro del año siguiente a la expiración del mandato del mismo como delegado de personal , condición que ostenta hasta el 21-05-2012 por lo que estima que en definitiva se vulnera su derecho de preferencia a permanecer en la empresa frente a otros trabajadores de su misma categoría .

Pues bien respecto de esta cuestión del derecho de permanencia de los representantes legales de los trabajadores en caso de extinción contractual durante el año siguiente a la expiración de su mandato decir que ya se ha pronunciado el TS en sentencia de fecha 16-09-2013 al resolver recurso numero 4799/2013 y razona al respecto que ,el ET distingue entre la garantía de prioridad de permanencia en la empresa en los casos de extinción por causas tecnológicas o económicas y la de no ser despedido ni sancionado por actos realizados en el ejercicio de su representación durante el desempeño de sus funciones representativas o dentro del año siguiente a la finalización de esa labor, por lo que no es dable estimar que la garantía de permanencia en los despidos objetivos se extienda al año posterior al cese de representante de los trabajadores, tal y como se interesa en el recurso, la cual señala literalmente que 'El motivo no puede prosperar porque es correcta la doctrina sostenida por la sentencia recurrida, cual se deriva de la literalidad de los apartados b ) y c) del artículo 68 del E.T . y de una interpretación lógico sistemática del mismo. En efecto, el precepto citado distingue entre la garantía de prioridad de permanencia en la empresa en los casos de extinción del contrato por causas tecnológicas o económicas (apartado b)) y la de no ser despedido ni sancionado por actos realizados en el ejercicio de su representación durante el desempeño de sus funciones representativas o dentro del año siguiente a la finalización de esa labor (apartado c)). Como se puede observar, las diferencias entre las garantías estudiadas son evidentes, pues la primera da la prioridad de permanencia mientras el representante esta en activo, como tal, mientras que la segunda extiende sus efectos a las decisiones empresariales tomadas, incluso, durante el año posterior a su cese en las funciones representativas. Aunque ambas tratan de garantizar la independencia del representante de los trabajadores en el desempeño de sus funciones, la primera se concede frente a los despido o extinciones contractuales fundadas en causas objetivas, mientras que la segunda se da frente a los despidos por causas subjetivas, frente a los despidos y sanciones disciplinarias motivadas por actos del despedido. La primera persigue que el representante negocie lo mejor para él y sus representados que quedarían privados de representante en caso de su cese, razón por la que esta Sala entendió en su sentencia de 30 de Noviembre de 2005 (Rcud. 1439/2004 ) que el representante debe seguir trabajando aunque se cierre el centro de trabajo en que estaba destinado, interpretación extensiva fundada en que la independencia del representante puede fundar el sacrificio de alguno de sus representados por primar el interés del colectivo que representa. Sin embargo, la segunda garantía analizada se concede para salvaguardar la independencia del representante por actos individuales del mismo, para evitar que la empresa tome represalias contra él, razón por la que se extiende a las decisiones sancionadoras que el patrono tome durante el año posterior al cese en las funciones representativas, siempre que el despido se funde en actos realizados 'en el ejercicio de su representación', requisito que debe concurrir para la aplicación de la 'garantía', salvo que el despido sea procedente, conforme al art. 54 del E.T ..

Las diferencias señaladas impiden estimar que la garantía de permanencia en los despidos objetivos se extienda al año posterior al cese del representante de los trabajadores, cual pretende el recurso, por cuanto la garantía de permanencia del art. 64-b) del E.T tiene distinta naturaleza y regulación que la de interdicción de sanciones disciplinarias del apartado c) del citado artículo, que protege al representante frente a las represalias que el patrono tome contra él por actos realizados en el desempeño de sus funciones representativas , ... ';

Y aplicando el citado criterio al supuesto de autos, y dado que ello no acontece en el supuesto que nos ocupa, pues la garantía ha de darse solo en el supuesto de despido disciplinario motivado por actos del trabajador realizados en el ejercicio de su representación, lo que no acontece en el supuesto que nos ocupa, en que se plantea un despido objetivo por causa económicas.

CUARTO.-La parte impugnante del recurso al amparo de lo establecido en el art 197.1 de la LRJS , solicita rectificaciones de hechos en concreto solicita las siguientes revisiones facticas : al amparo del art 193 de la LRJS y así en relación al HDP 7 propone la siguiente redacción :' El demandante fue elegido delegado de personal de la empresa por el sindicato CIG en las elecciones sindicales celebradas el 4 de abril de 2003 , renovando su mandato en las siguientes elecciones que tuvieron lugar el 5 de julio de 2007. Con fecha de 15-7-2011 se celebran nuevas elecciones sindicales saliendo elegido por la CIG el demandante, junto con otros dos trabajadores mas, la CIG impugna esas elecciones, siendo anuladas por laudo de fecha 28-7-2011. Con fecha de 21 de mayo de 2012 se celebran lecciones sindicales, no saliendo elegido el actor.' -

En segundo lugar interesa la modificación del HDP 6 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor:' la evolución de la cifra neta de negocio o importe de las ventas de los ejercicios 2010 a 2012 inclusive es la que figura en el siguiente cuadro:'

Cuentas anuales Importe de la cifra Disminución de vendas

de ejercicio neta de negocio ou da cifra neta de

negocio en %

2010 4.240.748,34euros 2009/2012:-69,54%

2011 2.947.462,39 euros 2010/2012:-55,79%

2012 1.875.029,38 euros 2011/2012:-36,38%

Los ingresos de los tres últimos trimestres del año 2012 comparados con los tres últimos del año 2011 son los que figuran en el cuadro siguiente:

2 trimestre 2011 1.137.495,80 euros. 2 trimestre 2012 626.511,82 euros

3 trimestre 2011 650.498,47 euros 3 trimestre 2012 350.454,17 euros.

4 trimestre 2011 811.190,98 euros 4 trimestre 2012 521.234,69 euros.

Las diferencias que resultan de comparar los trimestres del año 2011 con los del año 2012 son las siguientes:

TRIMESTRES. IMPORTES A RESTAR DIFERENCIA

2-Error excusable o inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido-2-t-2012 1.137.495,80-626.515,82 -510.983,98 euros

3-Error excusable o inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido-3-t-2012 650.498,47-350.454,17 -300.044,30 euros

4-Error excusable o inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido-3-t-2012 811.190,98-521.234,69 -289.956,29 euros

Luego efectúa los motivos de impugnación al recurso.

Pues bien respecto de ello cabe decir en primer lugar que la cuestión relativa al alcance y contenido del escrito de impugnación del recurso de suplicacion ha sido analizada por el TS en reciente sentencia de fecha 15 de octubre de 2013, al resolver recurso de casación para unificación de doctrina numero 1195/2013 , discutiendo el alcance que debe atribuirse al escrito de impugnación del recurso de suplicación. Pues bien, tomando como punto de partida la jurisprudencia precedente y la redacción del art. 197 LRJS , la Sala llega a la convicción de que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, rectificaciones de hechos, o causas de oposición subsidiarias. Pero en modo alguno puede este escrito ser el cauce adecuado para solicitar la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada. Conclusión que resulta del tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada; de los arts. 202 y 203.1 y 2 LRJS , del art. 202.3 del que no resulta que de estimarse las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo; de la propia naturaleza del escrito de impugnación, y porque la jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma legal admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada.

Que la aludida sentencia del TS señala que '......A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197 LRJS forzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

- Motivos de inadmisibilidad del recurso.

- Rectificaciones de hechos.

- Causas de oposición subsidiarias.

En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.

Dicha conclusión se obtiene de los siguientes motivos:

1º.- El propio tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada.

2º.- El contenido de los artículos 202 y 203.1 y 2 LRJS que, al regular los efectos de la estimación del recurso, contemplan única y exclusivamente el recurso, no la impugnación del mismo.

3º.- El contenido del artículo 202.3 LRJS que dispone: 'De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda... dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'. De dicho precepto no resulta que de estimarse, en su caso, las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo.

4º.- La naturaleza del escrito de impugnación que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte.

5º.- El contenido del artículo 211 de la LRJS , que regula la impugnación del recurso de casación establece: 'En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por esta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso'. De la lectura de dicho precepto claramente resulta que en el escrito de impugnación del recurso de casación -el de impugnación del recurso de suplicación tiene similar naturaleza- se pueden introducir otros motivos subsidiarios -distintos a la mera impugnación de cada uno de los motivos de casación, o a la alegación de causas de inadmisión- pero dichos motivos tienen por objeto fundamentar el fallo de la sentencia recurrida, no su revocación total ni parcial.

6º.- De admitirse que la impugnación puede alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario, en el supuesto de que la recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la seguridad social, no tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 229 -depósito para recurrir- y 230 -consignación de cantidad- de la LRJS , con lo que se frustraría la finalidad perseguida por dichos preceptos de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura.

7º.- La jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada.

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala concurre además la circunstancia de que el impugnante del recurso fue condenado en la sentencia de instancia, por lo que estaba legitimado para interponer recurso de suplicación, habiendo formulado en el escrito de impugnación las peticiones que, en su caso, hubiera podido plantear en el recurso.

Por consiguiente y siendo ello así , no es admisible los motivos de impugnación del recurso , tendentes a la revisión factica y denuncia de infracción jurídica , pues aunque formalmente no solicita la revocación de la sentencia de instancia , el motivo de denuncia jurídica va dirigido a revocar el pronunciamiento relativo a la existencia del grupo de empresas .y además . al igual que en el supuesto examinado en la sentencia dictada por el TS de 15 de octubre de 2013 , el impugnante del recurso también fue condenado en la sentencia de instancia ,por lo que estaba legitimado para interponer el recurso de suplicacion , y las impugnaciones que ha formulado en el escrito de impugnación del recurso , las hubiera podido plantear en el recurso .

No empece tal conclusión lo establecido en el artículo 461.1 de la LEC . Tal precepto dispone que: 'Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable'.

En efecto, en primer lugar, la redacción de dicho precepto difiere notablemente de la del artículo 197.1 LRJS , ya que explícitamente contempla la posibilidad de que en el escrito de impugnación se realice impugnación de la resolución apelada en lo que le resulta desfavorable.

En segundo lugar, la naturaleza del recurso de suplicación es diferente de la del de apelación, ya que es un recurso extraordinario, semejante al de casación, tal y como se ha puesto de relieve por la doctrina y la jurisprudencia, reflejándose asimismo en la actual LRJS que parte de este carácter al establecer normas comunes para el recurso de casación y el de suplicación.

Por consiguiente en el supuesto de autos y solicitando la parte impugnante del recurso la confirmación de la sentencia de instancia , pero pretendiendo la rectificación de dos hechos probados el séptimo y el sexto , el primero porque cuanto que el que propone ofrece un fiel reflejo de la realidad de lo sucedido , y postulando la impugnante del recurso la supresión de la frase ' manteniendo la cualidad de delegado hasta el 21 de mayo de 2012 ; la cual estima la sala que debe prosperar y ello no solo por cuanto que tiene su apoyo en la documental invocada por la impugnante del recurso y la redacción propuesta supone un fiel reflejo de la realidad de lo sucedido y se desprende de la documental invocada , sino también por cuanto que dicha frase debe suprimirse por estimar que contiene una valoración jurídicas estimando además la sala que dicha rectificación es necesaria para la resolución de las cuestiones planteadas en el litigio , pues mas allá de estimarse que el trabajador este amparado o no por las garantías contempladas en el art 68, b ) y c) del ET , parece oportuno que se recoja lo acontecido en las diferentes reuniones y elecciones , incluidas las celebradas en el año 2011 y la posterior impugnación promovida por el sindicato CIG y la anulación de las mismas por laudo de 28-7-2011 , y ello para valorar posteriormente si se prorroga o no alguno de los mandatos hasta el 21-5-2012 ( fecha de la celebración de nuevas elecciones ) o si no se prorrogan a ninguno toda vez que las elecciones se anulan . Por lo que se estima necesario la revisión instada por cuanto que en el relato factico nada se contiene respecto de las elecciones sindicales celebradas en el año 2011 y avatares de las mismas.

Y respecto de la revisión factica instada del HDP 6 , la impugnante pretende que se revise el citado HDP a fin de recoger en el mismo las cuentas de los dos últimos ejercicios , del 2010 al 2012 ( los importes de las cifras de negocios o ventas anuales de los ejercicios 2010, 2011, y 2012 presentadas por la empresa ; así como los ingresos de los tres últimos trimestres del año 2012 comparados con los tres últimos del año 2011 así como las diferencias de comparar los trimestres del año 2011 con los del año 2012 y ello por cuanto que estima que el contenido del HDP 6 es demasiado parco y estima que debe ser completado y además aparece recogido en el informe pericial ratificado en el acto del juicio , y estima que dichos datos son necesarios y útiles , teniendo en cuenta las objeciones que la recurrente pone a los HDP de la sentencia de instancia , a propósito de la situación económica de la empresa : y la misma estima la sala que igualmente ha de prosperar , al apoyarse en documental hábil al efecto , o sea pericial aportada y ratificada en el acta de juicio , y estimando necesario completar el citado HDP 6 a la vista de las objeción de la recurrente respecto del los HDP de la sentencia de instancia relativos a la situación económica de la emrepsa .

Respecto del primer motivo del recurso ,se alega por la recurrente la no concurrencia de la causa económica , y respecto de ello y tras haber prosperado la revisión factica instada por la impugnante del recurso , es de señalar , a mayor abundamiento de lo ya señalado al resolver el recurso de suplicacion planteado por el actor , que en efecto de la pericial practicada quedo cumplidamente acreditada y justificada la medida adoptada por la empresa , pues no puede olvidarse que el volumen de cifra de negocio entre los años 2009 a 2012 desciende un 69,54% y la de los trabajadores en el mismo periodo desciende un 47% . y además del informe pericial aparece plenamente justificada la medida adoptada la empresa ; por consiguiente no existe en la sentencia infracción alguna de lo dispuesto en el art 52 , c) del ET razón por la que debe rechazarse este motivo .

Respecto del segundo motivo del recurso, mantiene el recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el art 68 del ET , pues estima la representación de la parte actora-recurrente que el trabajador tiene derecho de prioridad de permanencia en la empresa, en el caso de despido objetivo por haberse producido dentro de año siguiente a la expiración de su mandato.

Y respecto de ello decir , que al haber prosperado la revisión factica instada por el impugnante del recurso , es de señalar , que este motivo no puede merecer favorable acogida por los motivos ya resueltos,pues dejando al margen la cuestión relativa a estimar si ya había transcurrido o no el plazo de 1 año desde que el demandante dejara de ser delegado de personal ; lo cierto es que como se ha señalado anteriormente al resolver el recurso de suplicacion interpuesto por la representación procesal de la parte actora , la cuestión del derecho de permanencia de los representantes legales de los trabajadores en caso de extinción contractual durante el año siguiente a la expiración de su mandato ya ha sido resuelta por el TS en sentencia de fecha 16-09- 2013 al resolver recurso numero 4799/2013 la cual razona al respecto que ,el ET distingue entre la garantía de prioridad de permanencia en la empresa en los casos de extinción por causas tecnológicas o económicas y la de no ser despedido ni sancionado por actos realizados en el ejercicio de su representación durante el desempeño de sus funciones representativas o dentro del año siguiente a la finalización de esa labor, por lo que no es dable estimar que la garantía de permanencia en los despidos objetivos se extienda al año posterior al cese de representante de los trabajadores;

Y aplicando el citado criterio al supuesto de autos, y dado que ello no acontece en el supuesto que nos ocupa, pues la garantía ha de darse solo en el supuesto de despido disciplinario motivado por actos del trabajador realizados en el ejercicio de su representación, lo que no acontece en el supuesto que nos ocupa, en que se plantea un despido objetivo por causa económicas.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacion interpuesto por la representación procesal de la parte actora, Domingo contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2014 dictada por el juzgado de lo social numero 2 de los de Pontevedra en los autos numero 283/2013 seguidos a instancias del actor contra la empresa demandada Maconsa OHS SA sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.