Sentencia SOCIAL Nº 4562/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2293/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004476
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002293 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000900 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Eliseo
ABOGADO/A: LUIS FERNANDO DOMINGUEZ GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MAXELGA 93 SL
ABOGADO/A: ANGEL MANUEL BAQUERO CARDEÑOSO
PROCURADOR: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002293 /2017, formalizado por D. Eliseo , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000900 /2016,
seguidos a instancia de Eliseo frente a MAXELGA 93 SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª Mª
ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Eliseo presentó demanda contra MAXELGA 93 SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinte de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- El demandante D. Eliseo , mayor de edad y con D. N. I.

número NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Maxelga 93, S.L. como trabajador por cuenta ajena del 7 de agosto de 2006 al 3 de enero de 2007 y sin solución de continuidad contratado como trabajador autónomo económicamente dependiente mediar te sucesivos contratos, suscritos los dos últimos en fechas 1 de marzo de 2012 y el día 1 de marzo de 2014 y prorrogado hasta su cese.

En los dos contratos de 2012 y 2014 aportados se pactó, por lo que aquí interesa, lo siguiente: 'CUARTA.- En caso de extinción contractual por desistimiento del TRADE, éste deberá prea visar al CLIENTE en el plazo de 30 días. En caso de extinción contractual por voluntad del CLIENTE por causa justificada, el CLIENTE deberá prea visar al TRADE en el plazo de 30 días.

Cláusula sexta, párrafo tercero: 'En el caso de que la extinción del contrato se produzca por voluntad (del TRADE fundada en un incumplimiento contractual grave del CLIENTE o por voluntad del cliente sin estar fundada en causa justificada, éste deberá abonar al TRADE una indemnización equivalente a la cantidad resultante de multiplica el 2,5% de la facturación que haya realizado el TRADE al CLIENTE en el último año de contrato, por cada año que lleve prestando servicios para la empresa de forma ininterrumpida (los períodos inferiores a un año se prorratearán proporcionalmente), y en todo caso ambas partes acuerdan que la indemnización no será nunca superior en ningún caso al 255 de la facturación que haya realizado el TRADE al CLIENTE en el último año de contrato'.

En el segundo: 'En el caso (de extinción del contrato por voluntad del CLIENTE por causa justificada, debiendo mediar el prea viso estipulado, la indemnización será equivalente a la cantidad resultante de multiplicar el 1% de la facturación que haya realizado la TRADE al CLIENTE en el último año de contrato, por cada año que lleve prestando servicios para la empresa de forma ininterrumpida (los períodos inferiores a un año se prorratearán proporcionalmente) en todo ambas partes acuerdan que la indemnización no será nunca será superior en ningún caso al 5% de la facturación que haya realizado el TRADE al CLIENTE en el último año de contrato'.

En el quinto: 'En los casos de incumplimiento grave por parte del TRÁDE, el CLIENTE queda facultado para poner fin a la relación contractual sin que tenga que pagar ningún tipo de indemnización o compensación al TRADE y sin necesidad de efectuar ningún tipo de preaviso, únicamente deberá comunicarle al TRADE por escrito los motivos que justifican la ruptura de la relación contractual y fecha del cese. Se entiende incumplimiento grave por parte del TRADE entre otras, los siguientes hechos: Negligencia reiterada del TRADE en el desempeño de las funciones propias de su prestación de servicios.

Quejas y reclamaciones reiteradas de los clientes de la empresa contra la labor desempeñada por el TRADE'.

La jornada pactada era de 50 horas semanales de lunes a domingo, organizada por los criterios del propio TRADE, siendo voluntaria la jornada a mayores realizada sobre ésa.

Y en la cláusula décimo tercera se indicaba que debía '...observar un trato amable en todo momento...' con el personal de los centros de trabajo, y en la décimo cuarta que debía atender las reclamaciones del personal consumidor sobre aspectos, calidad o preferencia de consumo de los productos expedidos por las maquinas ay comunicarlo al Cliente.

Segundo.- El día 18 de agosto de 2016 la empresa le notificó al actor carta de igual fecha comunicándole la resolución del contrato con efectos del 31 de agosto con base en los siguientes hechos: '...son reiteradas las quejas que recibidos del personal de los diferentes centros a los que acude, por el trato que les dispensa, totalmente contrario a las buenas prácticas comerciales y en contra de lo establecido en el contrato de referencia. Pero la situación es tan sumamente grave, que algunos de nuestros clientes ya nos han advertido que no quieren que le enviemos a sus instalaciones o dejan de ser clientes nuestros, quieren que vaya otra persona porque a Ud. no le quieren por el trato que les dispensa.

Como ya sabe, ya fue advertido por escrito cuando los responsables de la empresa Plastic Omnium (Pefuform) de Redondela Ilamaron directamente al gerente para comunicarle que no querían que Ud. volviera por allí o romperían el contrato que tenemos firmado y dejarían de ser clientes nuestros. Como también sabe, hubo que cambiar su ruta para que otra persona acudiera a esas instalaciones en vez de Ud., con el trastorno y el gasto que a la empresa le supuso. Posteriormente ocurrió lo mismo en Construcciones Navales P. Freire, S.A., teniendo que volver a contratar los servicios de otra persona ex proceso para hacer lo que Ud. no puede por esta razones, con el consiguiente coste extraordinario para empresa, ya que la persona que le puede sustituir no hace transportes por esa zona y lo tanto time que ir a propósito, lo que supone más gusto en kilometraje. Tuvo problemas también en Frivipesca Chapela, S.A., quien también estuvo a punto de resolver Su contrato con nosotros, aunque finalmente nuestro equipo comercial consiguió evitarlo.

Pero es que el pasado mes de enero, ha vuelto a ocurrir lo mismo en la empresa Arcerol Mittal, que también nos ha comunicado que cambiemos de persona que acude con la mercancía o dejarán de ser clientes nuestros. Y hemos tenido que contratar con otra persona este cliente nuevamente, con todos los trastornos que esto nos causa. Ya en ese momento se le advirtió que si existiera otro suceso como éste se resolvería el contrato que tenemos firmado por incumplimiento del mismo.

Pero ya la gota que ha colmado el vaso ha sido los problemas que recientemente ha tenido en la empresa Dinak, S.A., y también nos han comunicado que o cambiarnos de persona o que nos resuelven el contrato, pues no lo quieren allí'.

Tercero.- Las empresas Construcciones Navales P. Freire, S.A. y Arcelor Mittal, S.L. comunicaron a la demandada que no volviese a enviarles at actor a sus centros de trabajo o resolverían sus contratos con ella y ello por faltas de respeto a su personal cuando pedían la devolución de algún producto y de aprovisionamiento de las máquinas.

Cuarto.- Las funciones del actor consistían en reponer mercancías en máquinas de vending en una ruta que tenía asignada, atender las quejas de los clientes de las mismas y transmitirlas a la demandada y recoger y reponer cambio en las máquinas.

Quinto.- De septiembre de 2015 a septiembre de 2016 el actor facturó a la demandada, facturas que materialmente elaboraba el personal de administración de ésta, un total de 36.843'73 euros sin IVA, 44.212'48 con IVA.

Sexto.- Desde enero de 2007 el actor consta de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos y en el impuesto sobre actividades económicas y posee una furgoneta con su correspondiente tarjeta de transporte.

Séptimo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 19 de septiembre de 2016, la misma tuvo Lugar el día 6 de octubre con el resultado de sin avenencia.

Octavo.- El demandante no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eliseo frente a la sociedad Maxelga 93, SI., debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eliseo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19-05-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre despido, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en segundo lugar, si bien procede su análisis con carácter previo, por cuanto que de ser estimado conllevaría la nulidad de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el art 193,a) de la LRJS , reposición de los autos al momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando infracción del art 24 de la CE , art 87 y art 97,2 de la LRJS . Sostiene el recurrente que la sentencia impugnada infringe en primer término el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto que el magistrado de instancia no efectúa ninguna valoración ni ninguna mención al acervo probatorio aportado por el recurrente, ni hace referencia al interrogatorio del representante de la empresa, testifical propuesta por la actora etc. En definitiva el juzgador de instancia no ha reflejado lo que resulta de la grabación de audiciones aportadas por la recurrente.

Centrando la infracción en la incongruencia alegada el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15- 4-1996, ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que impone el art 24 CE , art 372 de la LEC y art 97,2 de la LRJS , ha de entenderse como el derecho del justiciable a una resolución jurídicamente fundada y a conocer las razones de la decisión judicial. La exigencia de motivar las decisiones es inherente a la potestad judicial y descansa sobre una serie de finalidades que son esenciales y que consisten en; a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores, b) lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y decisión judicial que afecta los derechos del ciudadano y mostrar el esfuerzo del tribunal para lograr una decisión carente de arbitrariedad, lo que solo puede lograse si la sentencia hace referencia a la manera en la que debe inferirse de la resolución judicial y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del hecho bajo las disposiciones legales que aplica. Y precisamente por ello, ha de rechazarse tan solo lo que pueda calificarse como mera declaración de conocimiento o como simple emisión de declaración de voluntad, pues aunque desde el punto de vista procesal sea deseable una fundamentación detallada que exprese el complejo lógico que condujo al juez a su decisión y sea igualmente plausible una descripción exhaustiva de los que se consideran probados, la obligada tutela judicial se satisface cuando simplemente se exprese con claridad el motivo que lleve a resolver la pretensión, siendo así que el ciado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes, ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes.

Así pues, De esta forma, el juez de instancia es el único competente para valorar en su integridad la prueba, por cuanto que conoce de la cuestión suscitada en instancia única, a través de un juicio regido por los principios de inmediación, oralidad y concentración, siendo así que la potestad jurisdiccional conlleva, a nivel fáctico con carácter privativo, la admisión pertinencia y práctica de los medios de prueba utilizables y la libre valoración de su conjunto, conforme a la reglas de la sana critica, con la exclusiva limitación de que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, y en el que incluso cuenta como elemento de convicción la conducta de las partes en el proceso ( STC 5 de octubre de 1977 ). Y esta atribución de la competencia valorativa al magistrado 'a quo' es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar los hechos probados cuando algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del juez a quo. Y puesto que en el caso que nos ocupa el magistrado de instancia ha efectuado razonamiento acerca del proceso lógico que la conducido a sentar las afirmaciones que en torno al caso planteado se integran en el relato fáctico de la sentencia y en la fundamentación jurídica con indudable valor fáctico, conlleva la desestimación de este motivo del recurso.



SEGUNDO .- Con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS , solicita el recurrente revisión de Hechos Probados, en concreto del hecho 1º a fin de que se sustituya por el tenor literal que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se admite, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras); Y en el supuesto de autos el recurrente se ampara en los documentos unidos a la causa a los folios 34 y 60 consistentes en informe de vida laboral y reconocimiento de alta en el RETA, los cuales, además de que ya han sido valorados por el magistrado de instancia no desvirtúan el contenido de dicho ordinal teniendo en cuenta la documental unida a la causa y en concreto a través del contrato firmado por las partes obedeciendo la pretensión revisoría del recurrente a criterios valorativos.

A igual conclusión se llega en relación a la supresión del inciso final del dicho hecho probado y se sustituya por el tenor que propone en el recurso, por cuanto que si la revisión fáctica como vimos sólo es posible si se sustenta en documental o pericial no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativa sin necesidad de conjeturas de un error del juzgador en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no es posible salvo que se acredite el carácter ficticio de hecho probado, lo que no es el caso al existir base alegatoria y probatoria del hecho cuya eliminación se ha solicitado, en concreto en los contrato de trabajo unidos a la causa, en cuanto si se admite el recurso de suplicación la suficiencia probatoria de todos los hechos declarados probados, se ampliarían los límites de la revisión fáctica hasta el punto de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia .

Y lo mismo en cuanto al supresión del hecho probado segundo 'in fine', al considerar la no certeza de las misivas presuntamente enviadas por la empresa que se constata en dicho ordinal para cual se ampara el recurrente en los documentos unidos a la causa al F 149 (grabaciones) Ya analizadas como ya se expuso en el fundamento de derecho anterior.



TERCERO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción del art 1,1 del ET en relación con la jurisprudencia que cita en el recurso en el sentido de que relación que une al actor con la demandada es de naturaleza laboral pues concurren los requisitos que enumera el precepto legal que cita como infringido.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, al respecto, es ya jurisprudencia consolidada la que indica que 1.- '(...) es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo ...; y esta carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el art. 8,1º del ET (RCL 1995, 997) , dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada presunción del art. 8,1º ET (RCL 1995, 997) es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección del otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS de 23-1-90 (RJ 1990 , 197) , 5-3-90 , 23-4- 90 y 21-9- 90 (RJ 1990, 7926) ), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ..., que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art.

1 ET (RCL 1995, 997) ' ( sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2005 (AS 2006, 436) [rec. núm. 2501/2005 ]).

3.- Como proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2.004 (RJ 2005, 875) : '(...) cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral', añadiendo, a renglón seguido, que: '(...) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial, son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7310) ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6784) ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso de lo anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5.- Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientes, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 (RJ 2000, 1427) ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6784) ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7310) )' así lo expusimos en STSJ Galicia de 20/3/14 entre otras muchas.

6.- También hemos dicho, entre otras muchas veces al resolver el RSU 1255-2007 S. que ' (..) las notas características del contrato de trabajo en su configuración dada por el artículo 1 ET (RCL 1995 , 997) al decir que 'la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntaria-mente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario' son la de-pendencia en la prestación del servicio y la ajenidad en los frutos del mismo. La nota de de-pendencia se identifica por la doctrina como la puesta a disposición del poder de dirección del empresario, de la fuerza de trabajo del trabajador, definiéndola la jurisprudencia como «la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa» ( SSTS 02/07/96 ), siendo indicios de la dependencia la asistencia regular al mismo puesto de trabajo y el sometimiento a jornada y horario determinados, la asiduidad o la exclusividad en la prestación de servicios y la rendición de cuentas al empresario respecto del trabajo realizado'.

Los criterios expuestos conllevan desestimar el motivo por cuanto, que de la redacción fáctica de la sentencia de instancia resulta que 1º) 'El actor venía prestando servicios por cuenta ajena de 7 de agosto de 2006 al 3 de enero de 2007 y sin solución de continuidad contratado como TRADE mediante diversos contratos, suscritos los dos últimos en fechas 1 de marzo de 2012 y el 1 de marzo de 2014 y prorrogado hasta su cese'. En dicho contrato pactaron las cláusulas que se detallan en el hecho 4º de la sentencia de instancia que damos íntegramente por reproducidas estableciendo, en lo que ahora interesa en su apartado quinto que ' en los casos de incumplimiento grave por parte del TRADE, el cliente queda facultado para poner fin a su relación contractual sin que tenga que pagar ningún tipo de indemnización o compensación al TRADE y sin necesidad de efectuar ningún tipo de preaviso, únicamente deberá de comunicar al TRADE por escrito los motivos que justifican la ruptura de su relación contractual a la fecha de cese. Se entiende incumplimiento grave por parte del TRADE entre otras, los siguientes hechos: Negligencias reiterada del TRADE en el desempeño de las funciones propias de la prestación de servicios Quejas y reclamaciones reiteradas de los clientes de la empresa contra la labor desempeñada por el TRADE La jornada era de 50 horas semanales de lunes a domingo, programada por los criterios del propio TRADE, siendo voluntaria la jornada a mayores realizada sobre esta'.

Y en la cláusula 13 se indicaba que debería observar un trato amable en todo momento...' con el personal del centro de trabajo y en la 14 que 'debía de atender a las reclamaciones del personal consumidor sobre aspectos, calidad o preferencia de consumo de los productos expedidos en máquinas y comunicarlo al cliente ' 3º) Las empresas construcciones navales P Freire SA y Arecelor Mittal SL comunicaron a la demandada que no volvieran a enviarle al actor a sus centros de trabajo o resolverían sus contratos con ella y ello por las faltas de respeto a su personal cuando pedían la devolución de algún producto y de aprovisionamiento de las máquinas' Y 4º) ' Las funciones del actor consistían en reponer mercancías en máquinas de vending en una ruta que tenía asignada, atender las quejas de los clientes de las mismas y trasmitirlas a la demandada y recoger y reponer cambio en las máquinas' y 5ª) desde enero de 2007 el actor causó alta en el RETA y en el IAE y posee una furgoneta con su correspondiente tarjeta de transporte'.



CUARTO .- Y de lo expuesto se llega a la conclusión como a tal efecto se constata en la resolución impugnada la condición del actor como TRADE que el contrato suscrito por ambas partes así lo reconoce, en los términos que señala el art 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio como 'aquellos que realizan para la demandada una actividad económica o profesional a título lucrativo de forma habitual, personal, directa y predominantemente para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos el 75% de sus ingresos por rendimientos del trabajo y actividades económica o profesionales '.

Y ello por cuanto que como quedó acreditado el actor obtiene de la demandada todos sus ingresos, pone todos sus medios para realizar el trabajo (la furgoneta de la que era titular así como de la tarjeta de transporte) y la jornada que según contrato se realizaba de lunes a domingo (50 horas) se organizaba a criterio del propio TRADE y si bien es cierto que la empresa imponía una determinada ruta no es menos cierto que su función era la de reponer mercancías en máquinas de vending en la ruta asignada, y atender a los clientes de las mismas y transmitirla a la demandada.

En consecuencia, permaneciendo inalterado el hecho probado tercero de la sentencia de instancia y ante los hechos que en el mismo se describen imputables al actor, nos encontramos ante una causa de extinción del contrato pactada en el mismo sin derecho a indemnización o compensación alguna.

Y al haberlo acordado así el magistrado de instancia su resolución no infringe los preceptos legales que se denuncian de contrario, por lo que se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Eliseo contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social Número Uno de A Coruña de fecha 20 de febrero de 2017 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.