Sentencia Social Nº 4564/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1433/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2008 0003653 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001433 /2014-MFV

JUZGADO ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 878/2008 JDO.SOCIAL A CORUÑA-3

Sobre:RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaGRANITOS DEL LOURO, SA GRANILOURO

ABOGADO/A:RAFAEL TENA NUÑEZ

PROCURADOR:RAMON DE UÑA PIÑEIRO

RECURRIDOS:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EUROMARMOLES DEL ATLANTICO SL , ISOMAN,S.L. , Pilar

ABOGADO/A:LTDO.SS/ EDICTOS-DOGA/ SEBASTIAN LORENZO VIEJO

Graduado Social:RAFAEL VERDIA RODRIGUEZ-FAX.: 981/148.380

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ANTONIO J. GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veintitrés de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1433/2014, formalizado por el LETRADO D. RAFAEL TENA NÚÑEZ, en nombre y representación de GRANITOS DEL LOURO, SA GRANILOURO, contra la sentencia número 878/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 878 /2008, seguidos a instancia de Pilar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANITOS DEL LOURO, SA GRANILOURO, EUROMARMOLES DEL ATLANTICO SL, ISOMAN,S.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Pilar presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANITOS DEL LOURO, SA GRANILOURO, EUROMARMOLES DEL ATLANTICO SL, ISOMAN,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 878/2013, de fecha once de Julio de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1°.-El INSS inició expediente de recargo -de prestaciones por el accidente sufrido el 4 de junio de 2001 per I. Rosendo mediante resolución con fecha de 24 de septiembre de 2002. Se dictó resolución por el INSS el 21 de mayo de 2012 en la que se declaraba a existencia de responsabilidad empresarial solidaria de las tres empresas codemandadas por recargo de prestaciones debido a incumplimiento de medidas, de seguridad, fijando el porcentaje en un 40%. Se da por reproducido el expediente administrativo obrante en autos. 2°.-El trabajador D. Rosendo , empleado de la empresa Euromármoles del Atlántico SA sufrió un accidente el día 4 de junio de 2001 mientras intervenía en la actividad de colocación de piedra en la fachada del edificio sito en la calle Pontejos esquina calle San Nicolás de esta ciudad. La empresa promotora de la obra era Isornan SA, dicha empresa contrató la colocación de piedra en la fachada con la empresa Granitos de Louro SL que, a su vez, subcontrato ese trabajo con Euromármoles del Atlántico SA. El accidentado era oficial 1a y se cayó al suelo desde un andamio situado un metro más abajo de la segunda placa de la construcción, de unos 7,5 metros de altura, falleciendo a consecuencia de las lesiones sufridas por dicha caída. D. Rosendo se encontraba, junto con un peón, colocando en la fachada un sillar de piedra de un peso de algo más de 100 kg, cayéndose por el hueco entre el andamio colgante y la fachada cuando se soltó la sujeción entre ambos, un latiguillo de varios alambres tensado desde la plataforma del primero a un puntal vertical colocado en el borde de la segunda. La barandilla de protección del frente del andamio con la fachada estaba bajada. El andamio fue suministrado por Granitos de Louro. Rosendo disponía de un arnés de seguridad con una cuerda de amarre, que no estaba utilizando, a pesar de haber sido requerido para ello. El citado Rosendo presentaba una tasa de alcohol en sangre de entre 1 y 1,10 gramos por litro. 3°.-Las tres empresas codemandadas fueron sancionadas solidariamente por resolución de 18 de julio de 2005 de la Dirección Xeral de Relacions Laboráis de la Xunta de Galicia, sanción que fue confirmada por la sentencia de 20 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo CA n° 2 de Santiago de Compostela y parcialmente -minorándola hasta su cuantía mínima- por la sentencia de la Sala de lo CA del TSJ de Galicia de 1 de octubre de 2008 , que es firme. Obrando en autos copia de las citadas resoluciones, las mismas se dan aquí por reproducidas. Se da por reproducido el auto de 24 de julio de 2008 del Juzgado de lo Social n 2 de esta ciudad , obrante en el expediente, en el que se tenía por desistida a la parte demandante (Dª. Pilar ) de la demanda interpuesta en materia de recargo de prestaciones. 4°.-Las partes demandantes agotaron la vía administrativa previa'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'ESTIMO la acción ejercitada por Dª. Pilar frente al INSS y las empresas Euromármoles del Atlántico SL, Isoman SA y Granitos de Louro SA, confirmando la resolución dictada en materia de recargo de prestaciones. Y desestimo la acción ejercitada por Granitos del Louro SA frente al INSS, a Dª. Pilar y a las empresas Isoman SA y Euromármoles del Atlántico SA'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GRANITOS DEL LOURO, SA GRANILOURO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Coruña-1 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/03/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23/07/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, Granitos del Louro S.A vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Previamente contiene una alegación previa que no exige contestación, pues se trata de simples manifestaciones y consideraciones de la recurrente. Y en el motivo I contiene reseña del articulo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , si bien ya manifiesta expresamente que no se solicita modificación de los hechos probados, por lo que no procede tampoco hacer consideración alguna en torno a los mismos.

En cuanto a la infracción de derecho, sostiene el recurrente que el expediente de recargo por infracción de medidas de seguridad es un expediente prescrito, respecto de la empresa recurrente. Y aun cuando no hace alegación expresa de disposición infringida, se entiende que alega infracción del art 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

En cuanto a la prescripción es doctrina pacífica que el plazo de 5 años previsto en el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) opera tanto como plazo de prescripción para que los beneficiarios exijan la imposición del recargo como para que la Entidad Gestora lo imponga (en este sentido sentencias TSJ de Madrid de 12 de diciembre de 1997 y 20 de febrero de 2006 (AS 2006, 743) entre otras).

Ha de tenerse presente que la prescripción, supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestro Tribunal Supremo a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción. En consecuencia la jurisprudencia atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.C (LEG 1889, 27) ), y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E . (RCL 1978, 2836) ) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción , y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo ; en este sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de enero de 2003 es clara cuando señala: como presupuesto se ha de recordar - SSTSJ Galicia 26/01/02 y 06/06/02 (AS 2002, 2158) que la prescripción es una excepción perentoria, basada en un principio de seguridad jurídica, que hace perecer cualquier derecho y las consecuencias que del mismo pudieran derivarse frente a las personas a las que la misma ha beneficiado ( STS 28/10/99 (RJ 1999, 8417) ) y que por lo mismo el Tribunal Supremo tiene afirmado que tal institución ha de ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva ( STS de 26 de septiembre ( RJ 1997, 7297), 5 de noviembre 1997 (RJ 1997, 8084) ).

Pues bien, para resolver la cuestión debemos obtener la cronología de los acontecimientos de los hechos probados de la resolución. Y así:

1º/ El trabajador D. Rosendo , empleado de la empresa Euromármoles del Atlántico SA sufrió un accidente el día 4 de junio de 2001. La empresa promotora de la obra era Isoman SA, y dicha empresa contrató la colocación de piedra en la fachada con la empresa Granitos de Louro S.L

2º/ La inspección Provincial de Trabajo de A Coruña redacta ACTA DE INFRACCIÓN (n° NUM000 ), de fecha 05/09/2001frente a la empresa del trabajador fallecido (Euromármoles del Atlántico.S.A.) y frente a las empresas Isoman.S.A. y Granitos del Louro.S.A. como responsables subsidiarios.

3º/ La inspectora que redactó el acta de infracción NUM000 (Dª. Olga ) dirigió solicitud al INSS, (con RE de fecha 06/09/2001) interesando la apertura de un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad 'contra la empresa responsable' proponiendo un porcentaje del 40%. (Indicando como empresa responsable Euromármoles del Atlántico S.A.)

4º/ Las tres empresas formulan escrito de alegaciones frente al acta de infracción para su descargo en las fechas: 25-9-2001 (Euromármoles del Atlántico S.A.), 26-9-2001 (Granitos del Louro S.A.) y el 27-9-2001 (Isomán S.A.).

5º/ El INSS inicióexpediente de recargo de prestacionespor el accidente sufrido el 4 de junio de 2001 por D. Rosendo , mediante resolución con fecha de 24 de septiembre de 2002. Y en fecha 1 de octubre de 2002, acuerda esperar a la firmeza del acta, (n° NUM000 )

6º/ La Consellería de Asuntos Sociais, emprego e relacións laboráis dictó resolución de fecha 18-7-2005por la que se confirma el acta de infracción n° NUM000 e impone una sanción a las tres empresas, de manera solidaria, por importe de 39.065,79 euros como consecuencia de las infracciones cometidas en materia de seguridad laboral. Las empresas sancionadas recurrieron el Alzada contra la resolución de 18-7-2005.

7º/ Los recursos de Alzada se desestimaron por Resolución de 17-4-2006de la Dirección Xeral de Relacións Laboráis da Xunta de Galicia, que confirmó el acta de Infracción n° NUM000 .

8º/ Las empresas sancionadas impugnaron esta resolución de 17-4-2006, que confirma el acta de infracción NUM000 , en vía contenciosa administrativa ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Santiago, dando lugar a los procedimientos ordinarios n° 34/07, 705/06 y 976/06 (acumulados), los cuales terminaron por sentencia del Juzgado de lo Contencioso de fecha 20-11-2008,por la que se desestimaron los recursos formulados por las tres empresas sancionadas.

9º/ El juzgado de lo social nº2 de esta ciudad en procedimiento núm. 509/2006, demandante Doña Pilar , (viuda del trabajador fallecido), requirió al Instituto Nacional de la Seguridad Social para que aportase expediente de recargo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social aporto expediente sancionador. Por auto de fecha 24 de julio de 2008 , de dicho juzgado se tuvo por desistida a la demandante.

10º/ En fecha 2 de mayo de 2008, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dio traslado a las tres empresas del expediente n° 2002/052-FMS de recargo de prestaciones, para que formulasen alegaciones. En dicho expediente figura como empresa responsable únicamente Euromármoles del Atlántico.S.A. Contestó la empresa Granilouro S.A en fecha 12-05-08. Y la viuda del trabajador, en fecha 1 de septiembre de 2008, interpuso reclamación previa al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en atención a la eventual iniciación de procedimiento judicial, solicitando, se acuerde la imposición a las empresas responsables Euromármoles del Atlántico.S.A., Isoman.S.A. y Granitos del Louro.S.A. de un recargo de prestaciones de seguridad social del 40% con todo lo demás que proceda.

11º/ Por resolución de fecha 24-10-2008, dictada en expediente n° 2002/052-FMS de recargo de prestaciones, el INSS acuerda la suspensión del procedimientode Recargo de Prestaciones hasta tanto no se resuelvan los contenciosos administrativos anteriores.

12º/ Una vez comunicada al INSS, la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 1-10-2009 , este levanta la suspensión del procedimiento de recargode prestaciones el 19-12-2011.

13º/ El Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución, de fecha 21/05/2012,en expediente n° 2002/052-FMS de recargo de prestaciones, por la que se declara a las empresas Euromármoles del Atlántico.S.A., Isoman.S.A. y Granitos del Louro.S.A responsables solidarias, del recargo de prestaciones. Granito del Louro S.A formula Reclamación Previa a la Vía Judicial el 26-6-2012 frente a la resolución anterior. El INSS desestima la Reclamación Previa por resolución de fecha 6/8/2012 y se la notifica a Granito del Louro el 8-8-2012.

14º/ la empresa Granitos del Louro S.A, interpone Demanda el 21-9-2012 frente a la desestimación de la Reclamación Previa dando lugar a los autos 1001/2012 del Juzgado de lo Social n° 3 de A Coruña , que se acumularon a los autos 878/2008 incoados a raíz de la demanda presentada por la esposa del fallecido, con fecha 13-10-2008en reclamación del recargo de prestaciones.

SEGUNDO: Resulta de aplicación al supuesto de autos, la jurisprudencia contenida entre otras en la STS, Social sección 1 del 19 de julio de 2013 (ROJ: STS 4997/2013 - ECLI:ES:TS: 2013:4997) que dice:

'....La doctrina de la Sala ..... ha sido revisada por sentencia del Pleno celebrado el 19 de junio de 2013, dictada en el recurso 1023/12 . En esta sentencia se establece que no debe confundirse la no caducidad del expedientepor transcurso del plazo establecido para dictar resolución, con el alcance del efecto interruptivo,que produce la iniciación del expediente y se añade que 'alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1966, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo de plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC'.

De acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'.

Y tal jurisprudencia debemos de ponerla en relación con la dictada entre otras en sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 18 enero 2010 . RJ 2010448

'........- Con carácter general , como destaca la citada STS/IV 7-julio-2009 , la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que ' cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios]y restrictivo de la prescripción , pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 ( RJ 1997, 8625) -rcud 887/97 -; y 31/01/06 ( RJ 2006, 1699) -rcud 4899/04 -) ' (entre otras, STS/IV 2-octubre-2008 ( RJ 2008, 6968) -recurso 1964/2007 ).

4.- En cuanto a la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, la prescripción se interrumpe, entre otras causas, ' en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate ' ( art. 43.2 LGSS ), sin que, como advierte la citada STS/IV 7-julio-2009 , exija el precepto legal que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente se pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo cuestionado y la consecuente responsabilidad empresarial al abono del recargo ex art. 123 LGSS en el porcentaje que se fije dentro de los límites legales.

5.- Afirma la citada STS/IV 7-julio-2009 que ' En los supuestos ordinarios de accidentes en el desarrollo del trabajo para una concreta empresa lo normal es que la acción inspectora se dirija contra el empresario formal que suele coincidir con el empresario 'verdadero' o, en la terminología de la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 123 LGSS , con el ' empresario infractor' (entre otras muchas, SSTS/IV 31-enero-1994 ( RJ 1994, 398) -recurso 4028/1992 , 16-diciembre- 1997(sic) (RJ 2005, 9702) -recurso 136/1997 , 7-octubre-2008 (RJ 2008, 6969) -recurso 2426/2007 ); sin embargo, en los cada vez más frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas,empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas', añadiendo expresamente que 'lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones '.

TERCERO.- Procede, en aplicación de la doctrina expuesta, declarar que la acción ejercitada por primera vez para exigir la responsabilidad solidaria de una tercera empresa derivada de la posible infracción de normas de prevención de riesgos laborales que pudieran dar lugar al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 Ley General de la Seguridad Social , no cabe entenderla prescrita, caducada o extinguida por el agotamiento de una anterior vía previa administrativa, y posteriormente la judicial impugnatoria, exclusivamente frente a la directa empleadora a la que se impuso el recargo, sin haber sido parte en la referida tercera empresa ni en el expediente previo ni haberse intentado en el mismo ni en la vía judicial posterior, en su caso, extender la responsabilidad contra la citada empresa tercera; pudiendo iniciarse un nuevo expediente administrativo de no haber prescrito la correspondiente acción ( art. 43 LGSS ).

Trasladando dicha jurisprudencia al supuesto de autos, de los hechos probados de la resolución de instancia comprobamos que en un primer momento el expediente de recargo de prestaciones se dirigió ' contra la empresa responsable' proponiendo un porcentaje del 40%. Indicando como empresa responsable exclusivamente a Euromármoles del Atlántico S.A..

Ahora bien, por laviuda del trabajador, en el año 2006 se interpuso demanda que dio lugar a los autos 509/2006, del juzgado de lo social nº2 de A Coruña, en la que ya se reclamaba la declaración de responsabilidad de la entidad Granitos del Louro S.A.. aunque posteriormente l procedimiento termino por desistimiento de la demandante, dictándose por el juzgado referido, auto de desistimiento de fecha 24/07/2008 .

Dos meses después, en fecha 1 de septiembre de 2008, se interpuso reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en atención a la eventual iniciación de procedimiento judicial, solicitaba, se acuerde la imposición a las empresas responsables Euromármoles del Atlántico. S.A, Isoman. S.A. y Granitos del Louro S.A. de un recargo de prestaciones de seguridad social del 40% con todo lo demás que proceda. Y frente a dicha reclamación previa se interpuso ante el Juzgado de lo Social n° 3 de A Coruña, demanda que dio lugar a los autos 878/2008 incoados a raíz de la demanda presentada por la esposa del fallecido, con fecha 13-10-2008 en reclamación del recargo de prestaciones, y que se acumularon a los autos 1001/12 del mismo juzgado demandante la empresa Granitos del Louro.S.A., que se resolvieron por sentencia de dicho juzgado, que ahora se recurre.

Por tanto si bien el accidente de Don Rosendo acaeció el 4 de junio de 2001, y, el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución con fecha 24 de septiembre de 2002, acuerda la iniciación de expediente de recargo exclusivamente, contra la empresa Euromármoles del Atlántico S.A., el acta de infracción se siguió contra las tres empresas demandadas, y el 1 de septiembre de 2008, se interpuso reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se solicitaba, se acuerde la imposición a las empresas responsables Euromármoles del Atlántico.S.A., Isoman.S.A. y Granitos del Louro S.A. un recargo de prestaciones de seguridad social del 40% con todo lo demás que proceda. Por tanto, aun cuando en un principio el expediente administrativo se dirigiese exclusivamente contra una sola de las empresas codemandadas, se ha dado entrada en el expediente a la empresa codemandada Granitos del Louro S.A.

Como señala la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección4ª) Sentencia de 24 julio 2013 . JUR 2013269368. La regulación del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, se contempla el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , y corresponde a la Dirección Provincial del INSS de la provincia en la que el interesado tenga su domicilio, declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas, de conformidad con los apartados 1 e ) y 2 del artículo 1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio ( RCL 1995, 2446 ), por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la S.S. la L 42/1994 de 30 diciembre, medidas fiscales, administrativas y de orden social, y artículo 16Orden de 18 de enero de 1996, que lo desarrolla. El procedimiento para reconocer el recargo de prestaciones puede iniciarse, según lo establecido en la Orden de 18 de enero de 1996: 1) Por la Dirección Provincial de oficio por propia iniciativa o como consecuencia de petición razonada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (art. 3). 2) A solicitud del interesado (art. 4). 3) A solicitud de las entidades colaboradoras de la Seguridad Social (art. 5).

En el caso ahora contemplado a solicitud de la demandante, se interesó la incoación de expediente de recargo frente a la codemandada Granitos del Louro.S.A, al menos ( y en lo más favorable a la empresa) desde el mes de septiembre de 2008,sin que conste respuesta del Instituto Nacional de la Seguridad Social al efecto, existiendo una inactividad de la Administración al no atender a la petición para que se iniciara el procedimiento tendente reconocer el recargo de prestaciones, no solo contra Euromarmoles S.A. sino también contra las otras empresas, que previamente habían sido sancionadas, ni exponer las razones por las que no lo hacía. De modo que no cabe apreciar ahora prescripción del derecho, y privar a la demandante de la percepción de ese recargo. Puesto que cuando se solicitó por la viuda del trabajador que se siguiese el expediente frente a la empresa recurrente, la acción no estaba prescrita, por lo que siguiendo la jurisprudencia anteriormente referida, tal actuación es válida, al no haber trascurrido el plazo de prescripción por no ser óbice el agotamiento de una anterior vía previa administrativa, y posteriormente la judicial impugnatoria, exclusivamente frente a la directa empleadora a la que se impuso el recargo, sin haber sido parte en la referida tercera empresa ni en el expediente previo ni haberse intentado en el mismo ni en la vía judicial posterior, para extender la responsabilidad contra la citada empresa tercera; pudiendo iniciarse un nuevo expediente administrativo de no haber prescrito la correspondiente acción ( art. 43 LGSS ). Sin que la inactividad de la administración pueda causar perjuicio al beneficiario, pues como expresamos, la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción.

Y al haberlo apreciado así, no se aprecia la infracción jurídica que se denuncia en este extremo. no pudiendo apreciarse excepción de prescripción.

TERCERO.- Se solicita con carácter subsidiario la imposición del recargo en cuantía del 30%.

Y respecto de ello en primer lugar debemos decir que la STS de 13 marzo (RJ 2012, 4183 ) y 12 de julio de 2012 (RJ 2012, 9598), determinan la incidencia que una Sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en la que se anule la sanción impuesta a la empresapor la Autoridad laboral por infracción de medidas de seguridad puede tener en la sentencia del orden social en la que se resuelva sobre el recargo de prestaciones en interpretación del 42.5 de la LISOS y si la sentencia firme del orden contencioso- administrativo debe aplicarse de forma automática y en todo caso vinculanteen el orden social o, si por el contrario, es posible separarse de ella razonándolo suficientemente, y así se indica que ' La doctrina constitucional, entre otras y más recientemente la STC 21/2011 de 14 de marzo (RTC 2011, 21), mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso- administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social ('a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría... el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el 9.3 de la CE (RCL 1978, 2836) , pero posibilita la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria (' es evidente que la Sala no podía desconocer la premisa básica que con anterioridad se había establecido y que, para desestimar el recurso interpuesto por la actora, tenía que haber entrado a razonar, con una motivación suficiente que exteriorizase el fundamento de la decisión adoptada, por qué, si antes se había acordado por el Juzgado de lo Social, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora partía de la premisa contraria'), habiendo, en otro caso, dado lugar al amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Así en un supuesto en que se afirmaba que la 'contradicción en las conclusiones alcanzadas en cada uno de los procesos a contraste no encuentra soporte suficiente en las razones con las que el Tribunal Superior de Justicia, en la Sentencia recurrida, pretende sustentar la virtualidad de la diferente valoración de los mismos hechos. En efecto... la Sala de lo Social trata de fundarlo en que eran distintas las ópticas de enjuiciamiento. Sin embargo, sin esfuerzo se aprecia que esa razón es del todo genérica, no se proyecta al caso o se justifica desde el caso concreto, faltando entonces una motivación siquiera mínima que, en él fundada, explique los motivos de la distinta apreciación o valoración de los hechos', así como que 'la resolución recurrida no ha tenido debidamente en cuenta para valorar los hechos la existencia de un previo pronunciamiento judicial, o que no ha motivado 'ad casum' la distinta apreciación de los mismos. De ahí que ambas resoluciones resulten claramente contradictorias en cuanto a la observancia por parte de la demandante de amparo de las normas sobre prevención de riesgos laborales con respecto al accidente de trabajo objeto de enjuiciamiento. Y esto así, a falta de una motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada o que motive por qué, si antes se había declarado en otro orden jurisdiccional, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora se llega a la conclusión contraria' (citada STC 21/2011 ). La citada doctrina jurisprudencial constitucional, -consistente en esencia en el respeto del principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social pero posibilitando la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria-, se asume y comparte por esta Sala, por imperativo además de lo establecido en el; y, conforme a la misma, cabe concluir que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia ahora recurrida, dado que partiendo del mantenimiento del principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social (arg. ex arts. 93.3 y 24CE y 42.5 LISO), no obstante contiene un pronunciamiento distinto pero exteriorizándose con una motivación detallada y suficientemente en la referida ulterior sentencia social el fundamento de la conclusión contradictoria; a diferencia de lo que se efectúa en la sentencia de contraste en la que se aplica de forma automática el principio general de vinculación sin valorar los hechos concurrentes y específicamente probados en el proceso social.'

Por todo ello consideramos que la petición de reducción del recargo a imponer a las empresas demandadas al 30% resulta ajustada a derecho, máxime si como resulta de los inmodificados hechos probados de la resolución de instancia, D. Rosendo se encontraba, junto con un peón, colocando en la fachada un sillar de piedra de un peso de algo más de 100 kg, cayéndose por el hueco entre el andamio colgante y la fachada, cuando se soltó la sujeción entre ambos, un latiguillo de varios alambres tensado desde la plataforma del primero a un puntal vertical colocado en el borde de la segunda. La barandilla de protección del frente del andamio con la fachada estaba bajada. Don Rosendo disponía de un arnés de seguridad con una cuerda de amarre, que no estaba utilizando, a pesar de haber sido requerido para ello, y presentaba una tasa de alcohol en sangre de entre 1 y 1,10 gramos por litro.

Debiendo recordar que en cuanto a la concurrencia de culpa exclusiva de la víctima, hemos expuesto, Sentencia Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social), de 23 febrero 2002 Recurso de Suplicación núm. 2956/1998 (AS 20023307) que: b) referida a que tratándose de culpa extracontractual - art. 1902 CC - la conducta de la víctima pasa a un primer plano, en tanto que su posible negligencia pudo hacer incidencia en el desenlace lesivo, por lo que se considera jurisprudencialmente adecuado - SSTS 20-febrero-1992 (RJ 1992723 ) y 7 diciembre 1987 (RJ 19879282)- acudir a la llamada «compensación de culpas», con razonable reducción -en caso extremos, anulación- del importe indemnizatorio e incluso -en casos extremos de negligencia del accidentado- su supresión. Pero para llegar a tal resultado, la doctrina jurisprudencial -bajo el principio de la equidad: STS 21 marzo 2000 (RJ 20002023)- ha atendido a la experiencia y formación profesional del interesado ( SSTS 18 diciembre 1997 [RJ 19979105 ], 11 julio 1997 [RJ 19975605 ] y 30 junio 1997 [RJ 19975409]), a la previsibilidad del riesgo de daño ( STS 31 julio 1997 [RJ 19975529]), a la observancia de las instrucciones recibidas ( SSTS 12 julio 1999 [RJ 19994772 ], 31 diciembre 1997 [RJ 19979413 ] y 10 julio 1993 [RJ 19936005]), a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima ( SSTS 20 octubre 1988 [RJ 19887594 ] y 28 octubre 1985 [RJ 19855086]) y la conexión las funciones propias del trabajador y los cometidos realizados al acaecer el accidente ( SSTS 1 febrero 1999 [RJ 1999745 ] y 29 septiembre 1989 [RJ 19896388]).

Y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene declarado al respecto que no cabe apreciar culpa «in vigilando» o «in eligendo» de los demandados por hechos ajenos -sentencias de 3 de julio de 1984 (RJ 19843792 ), 30 de enero de 1985 SIC y 15 de julio de 1993 (RJ 19935810) excluyendo la responsabilidad del demandado o demandados en estos supuestos de culpa exclusiva de la víctima - sentencias de 13 (RJ 19958255) y 27 de noviembre de 1995 , 31 de enero de 1997 , 1 y 13 de abril de 1998 , 16 de noviembre de 1999 (RJ 19998299 ), 18 de febrero de 2000 , 15 de noviembre de 2001 (RJ 2002349 ) y 24 de enero (RJ 2003 612 ) y 14 de abril de 2003 (RJ 20033706), entre otras muchas-.

Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando en su pretensión subsidiaria, el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Granitos del Louro S.A, contra la sentencia de fecha 11/07/2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña , en autos 878/2008, declaramos que procede imponer el recargo por infracción de medidas de seguridad, del que fueron declaradas responsables solidarias las empresas Euromármoles del Atlántico S.A., Isoman S.A. y Granitos del Louro S.A, en el 30%. Condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, confirmando la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.