Sentencia Social Nº 4566/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5684/2009 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5684/09 IP

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecinueve de Septiembre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005684 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SUSANA CASTAN ASENSIO, en nombre y representación de M PITA PENA, SA, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de FERROL en sus autos número DEMANDA 0000010 /2009, seguidos a instancia de Gerardo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , M PITA PENA, SA , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES , parte representada por el/la Sr./Sra Letrado D./Dª, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:

'PRIMERO: El T.S.J. de Galicia con fecha 11-02-08 confirma la del Juzgado sobre I.T. del 20/11/2002 Accidente de Trabajo; del 23-02-05. El INSS deniega recargo el 10-11-08, solicitado el 30-04-08.

SEGUNDO: El demandante prestó servicios a la empresa demandada del 01-07 al 25 de noviembre de 2002 (acaba en despido improcedente par Juzgado -f. 258- indemnizado). Tenía baja par I.T. el 20-11-02. Reconocida I.P.T. par Contingencia Común según I.N.S.S. las sentencias declaran que es profesional, a) el Juzgado por: Material de Seguridad, guantes, tapones auditivos, partes de Accidente de Trabajo, No, consideración e insultos de la Encargada. No mobbing. y b) la Sala: 'Ansiedad no especificada' tiene coma causa fundamental sino exclusiva, el ambiente y condiciones de trabajo y condiciones degradantes. La causa es ese conflicto laboral pero no acoso moral (f. 54).

TERCERO: El acta de Inspección de Trabajo de 30-05-03 comprob6 condiciones muy deficientes de orden y limpieza can visible suciedad en suelo, paredes y equipamiento sanitario.

Inspección de Trabajo hizo su visita el 1205-03 (Lunes); en la empresa se trabaja de martes a domingo.

CUARTO: Las prestaciones de las que en el expediente se solicita recargo y a las que ya aleg6 la empresa son: la I. Temporal desde 21-11-02 a 12-07-04 (11.012,82 euros) y la I.P. Total can base reguladora mensual de 1.045,45 eUros desde 13- 07-04.

QUINTO: Inspección de Trabajo en el expediente de recargo indic6 que no procedía porque 'el acta de infracción en materia preventiva era par falta de orden y limpieza y carece de relación con la enfermedad profesional que alega el trabajador'.

SEXTO: La delegación de Trabajo impuso par falta grave ( art. 11.16. h) LISOS ): falta de higiene en lugar de Trabajo Servicios higiénicos-nave-: 1.503 euros.

SEPTIMO: El INSS deniega recargo (f. 18-19) aplicando la interpretación restrictiva propia de sanciones a la causalidad entre infracciones y dolencia. Resume que no hay falta de medidas de seguridad y que no hay relación de causalidad.

OCTAVO: Los 1.329,18 euros del 'finiquito' (f. 220-221) corresponden a retribuían de 25 días de noviembre parte proporcional de la de diciembre y vacaciones.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO:Estimo la demanda de D. Gerardo contra 'M. PITA PENA, S.A.', MUTUA FREMAP, INSS y TGSS; revocando la resolución del INSS que denegó el recargo y condeno en exclusiva a la empresa a que abone al trabajador el 30% de las prestaciones recibidas tanto por I. Temporal como por I.P Total, y asimismo respecto de esta Ultima sobre lo que siga percibiendo a cuyo fin consignar en la TGSS el capital coste necesario para incrementar la pensión mensual en un 30%.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada por D. Gerardo en materia de recargo de prestaciones y condena a la empresa M. PITA PENA S.A. a abonar al trabajador el 30% de las prestaciones recibidas tanto por IT temporal como por IPT . Frente a dicho pronunciamiento interpone la empresa condenada recurso de suplicación en el que solicita, previa estimación recurso interpuesto, uno de los siguientes pronunciamientos:

1.- se declare la nulidad de actuaciones y de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones bien al momento previo de celebrarse la vista oral (con aclaración de demanda) , bien al momento previo a dictarse sentencia , para que se proceda a subsanar los defectos advertidos en el motivo primero de su recurso.

2- subsidiariamente que se revoque la sentencia de instancia con desestimación de la demanda de autos.

3.- subsidiariamente se limite la condena del recargo a las prestaciones devengadas a partir del 15 de abril de 2008.

4.- se decrete la devolución del depósito y consignación efectuados por la recurrente.

El recurso ha sido impugnado de adverso, alegándose como cuestión previa un motivo de inadmisión con base a la ausencia de firma de letrado. Tal cuestión previa no puede ser admitida y ello porque en relación con el anuncio del recurso tal firma no es indispensable, y así el art. 192 LPL señala que el mismo puede ser realizado por las partes, o por su Abogado, o por el representante, por lo que es suficiente el anuncio suscrito por la representante legal de la empresa condenada. Tal firma de letrado sí es necesaria en el momento de la interposición, y así consta, sin que tengamos argumentos para afirmar que se trata de un mero dibujo y no la real de la Letrada Sra. Castán.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, al amparo del art. 191 a) de la LPL , solicita la empresa recurrente la nulidad de todo el procedimiento, o en su defecto de la sentencia, por infracción de los artículos 80 , 90 , 97.2 , 99 de la LPL , 127 , 147 , 148 , 187 , 219 , 225.3 , 227 , 281 , 282 , 316 LEC , 240 , 248,3 LOPJ en relación con los artículos 24 y 120.3 de la LOPJ , con base a cuatro submotivos:

1.- por no aclararse la demanda en cuanto a las prestaciones que se solicitaban, a la cuantificación del recargo y desde cuándo y cuáles serían los atrasos.

2.- por haber incurrido en nulidad extra y ultra petita y extralimitando en sus funciones el juez de instancia a favor de una de las partes, predeterminando el fallo, y no haberse procedido a grabar la vista oral.

3.- no especificar la sentencia recurrida cual es la cantidad objeto de condena

4.- por desequilibrio en la valoración de la prueba.

Para resolver tal petición ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así las cosas el examen de la cuestión no puede sólo ceñirse a la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida ésta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE )

Partiendo de tales premisas no se admite ninguno de los motivos de nulidad invocados, y así:

1.- no hay defecto legal en el modo de proponer la demanda, y ello por la especial naturaleza del proceso laboral y la necesidad de que sea el órgano judicial quien controle que los actos de parte, concretamente la demanda, contenga los elementos esenciales para su admisión. Y así es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que poniendo en relación la posibilidad de alegar la excepción procesal de defectos en el modo de proponer la demanda con la previsión subsanatoria que se contiene en el art. 81 de la LPL , entiende que no estamos ante una facultad legal, sino de una auténtica obligación legal pues el Magistrado inicialmente, y el Secretario tras la reforma de la Ley 13/2009 está obligado, por imperativo legal, a examinar la demanda y advertir a la parte los defectos u omisiones que observe, y ello con la finalidad de que la litis pueda quedar constituida de un modo adecuado y eficaz (TS 27-12-88) . Este mismo criterio mantuvo el Tribunal Constitucional al reiterar que tal obligación va dirigida a garantizar que los importantes derechos de fondo deducidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudiera imputársele a aquélla ( TCo 335/1994 ; 118/1987 ; 11/1988 ; 232/1988 ). Por lo tanto, si el órgano judicial incumple tal deber inicial de control no puede desestimar la demanda en base a la excepción procesal alegada, sino instar a la demandante para que aclare los términos de su pretensión; y eso es lo que parece haber ocurrido en el caso de autos, y ello sin perjuicio de señalarle a la parte que en su alegato confunde lo que es una reclamación de cantidad ordinaria con una reclamación de un recargo de prestaciones en donde el origen temporal de su devengo ( los atrasos como los llama la recurrente) no vienen determinados por las partes, sino legalmente.

2.- las manifestaciones que realiza la recurrente en este apartado son meras manifestaciones de parte que no consta reflejadas en el acta del juicio sin que el hecho de que no este grabada le provoque la indefensión. Y así ha de indicarse a la recurrente la obligación de grabar las vistas del proceso laboral no se introduce en la LPL hasta la modificación de la Ley 13/2009 de 3 de noviembre de 2009, y por lo tanto con posterioridad a la celebración de la vista del juicio ahora impugnado; es cierto que hasta ese momento la previsión de grabar de la vista podría sustentarse en la aplicación supletoria de la LEC ex DA Primera de la LPL , pero aun de ser así la nulidad no procedería ya que a la Sala no le consta que el Juzgado de instancias dispusiera, a la fecha de celebración de la vista oral, de los medios técnicos necesarios para tal grabación, ni consta que la parte ahora recurrente hubiera expresamente formulado protesta u oposición por no grabarse la vista.

Por otro lado, y en relación con la supuesta incongruencia extrapetita debemos recordar a la recurrente que estamos ante un proceso laboral, en el que la aplicación el principio dispositivo no juega igual que en el proceso civil y así el TC, entre otras sentencias 120 /1984 de 19 de diciembre , 97/1987 de 10 de junio , ha entendido que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de Derecho necesario; o que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( STCo 14/1985 de 1 de febrero ). Y como nos recuerda la STSJ de Andalucía- Sevilla de 20 de marzo de 2007 ' el principio iura novit curia , aplicado al Juez ,tiene en este proceso mayor intensidad pues la demanda no requiere tener fundamento de derecho ( art. 80 LPL ) ni es precisa la intervención de técnico en derecho ( art. 21 LPL ) en los procesos de instancia , lo que obliga en ocasiones al Juez a corregir determinados enfoques jurídicos inadecuados o, a suplir omisiones producidas por error de las partes , si que con eso abandone su imparcialidad.

Estas particularidades del proceso laboral aconsejan tener una concepción más relajada de la congruencia que la mantenida en el proceso civil, pero cualquier flexibilidad en esta materia tiene que tener el límite de saber que la congruencia es una garantía de la efectividad del principio de contradicción, es decir, que las partes tendrán siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas y de que el Juez resolverá sobre todas las alegaciones que las partes planteen en el pleito, con lo cual se está garantizando la inviolabilidad de los derecho reconocidos en el art. 24 a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión

3.- no es de aplicación el art. 99 LPL al proceso que nos ocupa y así, como indicamos ut supra, no estamos ante una sentencia que condena al abono de un cantidad en donde es necesaria la determinación de la misma a objeto de ejecución por el cauce de la ejecución dineraria ( art. 246 y siguientes de la LPL ), sino que estamos antes una sentencia de condena al pago de un recargo de prestaciones y por lo tanto de naturaleza diferente.

4.- finalmente, en cuanto al desequilibrio en la valoración de la prueba, lo que realmente está alegando es una vulneración del art. 217 LEC por entender que no se le ha exigido al demandante que acredite el cumplimiento por parte de la empresa, de la falta de medidas y seguridad e higiene en el trabajo, y porque no se ha respetado el contenido del art. 316 de la LEC , la cual no tiene amparo en el apartado a) del art. 191 LPL , sino del c) . Con respecto a este punto han de diferenciarse las siguientes posibilidades:

a) Mediante un motivo amparado en la letra a del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando la fijación de los hechos (o la negativa a la fijación de los mismos) no esté motivada en los fundamentos de Derecho o resulte manifiestamente ilógica, por ejemplo declarando probados hechos en ausencia de toda base probatoria, en cuyo caso procederá decretar la nulidad de la sentencia de instancia para que se dicte una nueva en la que se corrija el defecto y se realice una nueva valoración o se motive la misma.

b) Mediante un motivo amparado en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral cuando exista prueba documental o pericial en los autos y de la misma se pueda deducir con claridad suficiente, no contradicha por otro tipo de pruebas, que el órgano judicial ha cometido un error en la valoración de la prueba, de manera que quepa, de forma excepcional, introducir alguna corrección, mediante supresión, adición o reforma de algún texto, en la relación de hechos probados.

c) Mediante un motivo amparado en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando se vulneren las normas legales sobre carga de la prueba, de manera que, en ausencia de prueba y de fijación de un determinado hecho, se imputen las consecuencias de dicha falta de prueba a una parte distinta a la que resulta del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas que en cada caso sean aplicables sobre la distribución de la carga de la prueba.

Clarificada esta cuestión, con la consecuencia de que no procedería nunca la nulidad de la sentencia por este motivo, sino en su caso la revocación, la Sala tampoco aprecia la infracción denunciada, como con posterioridad se resolverá habida cuenta que tal infracción ha sido igualmente alegada por la vía del art. 191 c) de la LPL

TERCERO.- Como segundo, tercero, cuarto y quinto motivo de recurso, y por el cauce del apartado b) del art.191 LPL , solicita la revisión de sendos hechos probados.

Tal petición ha de ser examinada conforme a la doctrina que sostiene que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con respecto a los hechos probados primero y segundo, solicita que se sustituya la primera frase por la de ' Se tiene por reproducidas las sentencias de 23 de febrero de 2005 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol y las de 11 de febrero de 2008 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia'.

Apoya a reacción en los documentos 10 y 11 de los aportados por la recurrente, que son las sentencias que menciona en la redacción alternativa propuesta. La Sala entiende que 'dar por reproducido ' un documento por completo supone una técnica procesal defectuosa, y que la recurrente tendría que haber un extractado en un hecho probado los elementos que le interesaban que constasen expresamente en sede fáctica. No obstante se valorarán tales sentencias a la hora de la resolución del presente litigio, básicamente porque una de ellas ha sido dictada por esta Sala y no podemos desconocer la existencia y contenido de nuestras propias resoluciones.

Con respecto al hecho probado tercero solicita que de con la siguiente redacción: ' Se tiene por reproducida el acta de la Inspección de Trabajo de 30 de mayo de 2003 ( folio 222 y 223 , documento nº5 de la empresa).

La Inspección de Trabajo hizo su visita el 12-05-03 (lunes) ; en la empresa se trabaja de martes a sábado.

Los servicios higiénicos se limpiaban en turno rotatorio por determinados empleados (documentos 1 y 8, folios 216 y 255 ), la empresa encargaba las labores de limpieza de mayor entidad a empresas externas especializadas , como acreditó en su documentos nº 7 ( folios 226 a 254).'

La revisión no procede por apoyarse tal pretensión en un acta de la Inspección de Trabajo, documento no apto a efectos revisorios. Y así ha de recordarse que el acta de la Inspección constituye un medio de prueba más a valorar por el Magistrado de instancia quién, en ejercicio de la función que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y a partir del examen conjunto de todos los elementos probatorios aportados, puede llegar a conclusiones distintas, pues en absoluto está vinculado a las consideraciones contenidas en aquella. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración (sentencia núm. 14/97 de 28 de enero entre otras), que la intervención de un funcionario público no significa que las actas gocen de una absoluta preferencia probatoria que haga innecesaria la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y de la experiencia. En vía judicial, las actas incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el Juzgador forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas.

En cuanto a los otros documentos en los que se sustenta tampoco apoyan la redacción pretendida y así no se desprende la existencia de turnos rotatorios porque en el contrato de trabajo conste un compromiso de limpieza de las instalaciones (folio 216) o porque lo manifieste por escrito el delegado de personal (folio 255) ya que esto no es un documento a los efectos del art. 191 b) LPL , sino una testifical documentada y por lo tanto no apta a afectos revisorios. Finalmente los documentos 226 a 254 lo que acreditan es el abono de tareas de desratización realizadas por la empresa INSA S.L, pero no 'que la empresa encargaba labores de limpieza de mayor entidad a empresas externas especializadas como acreditó en sus documentos nº 7'

Con respecto al hecho probado octavo propone que se añada: 'En el recibo de finiquito suscrito por el actor el 25 de noviembre de 2002, éste manifestó que 'Con el percibo de la expresada cantidad nada tengo que reclamar a la mencionada empresa por ningún concepto'

Apoya la adición en los folios 340 a 342. Se admite la adición al basarse en un documento apto del que se desprende el contenido pretendido.

Finalmente solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: ' En el periodo en que prestó servicios el actor para la empresa fue portero de discoteca, su madre estaba enferma y de hecho falleció ( 12-12-02) ' , se le tomó declaración al actor de las 11:30 a las 13:00 horas del día 25 de septiembre de 2002 en el procedimiento verbal 144/2002 seguido ante el Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 6 de El Ferrol. Se tiene por reproducido el documento nº 17 (folio 341) sobre procedimiento penal (juicio de faltas nº 213/2007) en materia de amenazas seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ferrol contra el actor '

Apoya la redacción en los folios 340 a 342 y en la confesión practicada al actor en el acto del juicio oral. En cuanto a lo manifestado por el actor en prueba de interrogatorio la misma no constituye prueba documental o pericial válida a efectos revisorios en la forma contemplada en el art. 191 b) en relación con el art. 194 LPL . Y en cuanto al resto de las declaraciones fácticas ( declaración en juicio verbal y juicio de faltas) solo puede admitirse la relativa a la declaración en el proceso civil en fecha en fecha 25 de septiembre de 2002; no así lo relativo al juicio de faltas porque del documento señalado se desprende la fecha del dicado de la sentencia, pero no cuando ocurre la formulación de la denuncia y la celebración del juicio y si este fue o anterior o no al inicio de la relación laboral del actor con la demandada.

CUARTO.- El sexto motivo de suplicación, con amparo en el art. 191 c) de la LPL , es la aplicación indebida de los artículos 217 , 218 , 316 , 326 LEC ,97,2 LPL , y jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita ( ya que la de los Tribunales Superiores de Justicia no es válida a efectos de suplicación).

Alega la recurrente que el Juez instancia no ha respetado la doctrina de la carga de la prueba, correspondiéndole al trabajador acreditar el incumplimiento por parte de la empresa de las medidas de seguridad y que no se ha hecho en sentencia ninguna mención a la prueba aportada por la empresa, ni sobre la confesión practicada al trabajador.

Es cierto que el Magistrado de instancia no hace ninguna alegación al fallecimiento del madre del actor, o que hubiese trabajo en un discoteca, o que acudiera a actos judiciales, pero ello no supone que la valoración probatoria realizada por su sentencia sea irracional o ilógica o que se haya vulnerado el art. 217 de la LEC en lo que se refiere a la carga de la prueba. Al respecto ha de recordarse como ya ha indicado otras veces esta Sala ( SSTSJ Galicia de 30 de septiembre de 2004, rec. 854/2002 , 17 de junio de 2004, recs. 223/2002 , 19 de noviembre de 2004, rec. 4765/2004 ) que la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del art. 217 LEC ya que no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. No se trata, por ello, de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto, sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme lo que previene el artículo 97.2 de la LPL . La doctrina de los Tribunales tan sólo admite una excepción, y es la de que la indicada norma sobre el onus probandi hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla, lo que no ocurre en el caso de autos, puesto que es cierto que la carga de la prueba de la verdadera jornada realizada le corresponde a la actora, pero la sentencia parte de tal premisa tal como expresamente se desprende del fundamento de derecho segundo , punto 1.

Y tal conclusión no infringe el art. 217 LEC , y así ha de recordarse que en nuestro o sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo ( entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciando el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, y como se ha indicado la recurrente no señala documento o pericia que permita concluir el error del Magistrado de Instancia, sino que se limita a hacer su propia y subjetiva valoración de los documentos que entiende relevantes y que el Juez no , argumento que no es válido a los efectos de tildar la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia como irracional o arbitraria. Tampoco puede entenderse que reconocer el fallecimiento de una madre o el trabajo en una discoteca suponga el reconocimiento de un hecho perjudicial para el trabajador , y aun de ser así tampoco podría ser considerado por esta Sala al no ser prueba documental o pericial. Finalmente añadir que no existe alteración de la carga de la prueba ya que no es cierto que le corresponda al trabajador acreditar que la empresa no ha cumplidos las medidas de seguridad oportunas, y ello porque la empresa tiene legalmente impuesta una deuda de seguridad en relación con los trabajadores ( art. 19 ET ) por lo que es precisamente a la empresa , como tal deudora, la que ha de acreditar que ha adoptado las medias necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente de su responsabilidad. Por lo tanto este motivo tampoco prospera.

QUINTO.- A continuación, y también con amparo en el art. 191 c) de la LPL alega la infracción de lo dispuesto en el art. 3.5 del ET en relación con los artículos 1809 , 1816 , 1256 , 1258 y 1281 CC alegando el valor plenamente liberatorio del documento firmado por el actor el 25 de noviembre de 2002 en el que se indica que con el percibo de la cantidad recibida nada tiene que reclamar a la empresa por ningún concepto; ello supone la carencia de acción por parte del trabajador por lo que la demanda debería de haber sido desestimada.

Tal como señala la recurrente es abundante la doctrina jurisprudencial que reconoce, en relación con el valor liberatorio del finiquito, que son dos los principales problemas planteadas por esta figura: el primero es el relativo al alcance de las voluntad de las partes que se puede extraer del mismo y el segundo es el relativo a si el mismo supone o no renuncia a derechos indisponibles por el trabajador en la forma señalada en el art. 3.5 del ET .

Con respecto a la primera cuestión la jurisprudencia reconoce el valor normalmente liberatorio del finiquito, fundamentándolo en un principio de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante; sin embargo tal valor liberatorio no se puede concebir en términos absolutos ya que no existe ninguna norma legal en la que se conciba que su aceptación y firma es causa autónoma de extinción de obligaciones. El finiquito se limita a ser la expresión documentada de una voluntad manifestada por la empresa y el trabajador, y como tal acto jurídico o pacto está sometido al control judicial, el cual ha de recaer sobre todos los elementos esenciales de dicho contrato en los términos establecidos en el art. 1261 CC ; por ello la jurisprudencia ha reconocido que si en el ejercicio de tal control judicial se acredita la existencia de defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ( emitida con error ,violencia , intimidación o dolo tal como indica el art. 1265 CC ), o que falta objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca, ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros el finiquito puede perder su eficacia liberatoria a efectos de extinción del vínculo contractual .

Asimismo, como negocio que es, está sujeto a las reglas de interpretación de los contratos del Código Civil por lo que para determinar el contenido de la voluntad expresada ha de estarse al sentido literal de sus palabras siempre que no vaya en contra de la voluntad de la mismas, puesto que en este caso ha de prevaler la intención de las partes ( art. 1281 CC ) y en ningún caso pueden entenderse cosas distintas y casos diferentes que aquellos sobre los que las partes prestaron su conformidad ( art 1283 CC ), sin que la percepción del pago en liquidación de haberse suponga conformidad con la liquidación salvo que así expresamente se haga constar.

Por otro lado ,y en relación con la eventual renuncia a derechos indisponibles que el art. 3.5 del ET veda al trabajador el Tribunal Supremo ha venido señalando que no puede entenderse que todo finiquito implique tal renuncia , entre otras razones porque el art 49 del ET establece como causa de extinción de la relación laboral tanto la dimisión como el mutuo disenso ( STS 9 de abril de 1990 , 28 de abril de 2004 , 25 de enero de 2005 ) por lo que ha de admitirse la posibilidad de que el trabajador , en uso de su libertad , exteriorice una declaración de voluntad con fines liberatorios del vínculo contractual y de sus efectos económicos por lo que el finiquito, ' ab initio ' no viola el art. 3.5 del ET .

Pues bien, partiendo de tales premisas el motivo de recurso no procede habida cuenta que el finiquito firmado se refiere a la liquidación de la relación laboral y así se le está abonando lo correspondiente a las percepciones salariales del mes de noviembre de 2002, parte proporcional de pagas extraordinarias y vacaciones no disfrutadas; ni se liquida por conceptos diferentes a los reseñados, ni se renuncia expresamente al ejercicio de acción concreta. Y por otro lado no es el art. 3.5 del ET al que ha de acudirse, sino al artículo 3.5 de la LGSS habida cuenta que el recargo de prestaciones está reconocido en dicho cuerpo legal; y el art. 3.5 LGSS establece de forma tajante que ' será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renuncie a los derechos que le confiere la presente ley'. Por lo que el recurrente tenía acción y por lo tanto la solución dada por la sentencia de instancia en este punto es correcta.

SEXTO.- El octavo motivo, con amparo en el art. 191 c) de la LPL , es la denuncia por infracción del art. 43 de la LGSS en lo que se refiere a la prescripción por transcurso de cinco años habida cuenta que la recurrente entiende que entre el momento del acaecimiento de la accidente o enfermedad (20 de noviembre de 2002) y el momento de la solicitud (15 de abril de 2008) se supera el plazo prescriptivo legal.

Es doctrina pacífica al respecto que el plazo de 5 años previsto en el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social opera tanto como plazo de prescripción para que los beneficiarios exijan la imposición del recargo como para que la Entidad Gestora lo imponga ( en este sentido sentencias TSJ de Madrid de 12 de diciembre de 1997 y 20 de febrero de 2006 entre otras)

Ha de tenerse presente que la prescripción, supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestro Tribunal Supremo a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción. En consecuencia la jurisprudencia atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.C ), y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción , y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo ; en este sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de enero de 2003 es clara cuando señala: como presupuesto se ha de recordar - SSTSJ Galicia 26/01/02 y 06/06/02 que la prescripción es una excepción perentoria, basada en un principio de seguridad jurídica, que hace perecer cualquier derecho y las consecuencias que del mismo pudieran derivarse frente a las personas a las que la misma ha beneficiado ( STS 28/10/99 ) y que por lo mismo el Tribunal Supremo tiene afirmado que tal institución ha de ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva ( STS de 26 de septiembre , 25 de noviembre 1997 )

Pues bien atendiendo a tales parámetros la sentencia de instancia ha desechado correctamente la excepción alegada por la empresa en este punto ya que el inicio del cómputo no se puede fijar, como señala la recurrente en la fecha del accidente, sino en la fecha en que se conocen las secuelas finales que le restan al accidentado. En este caso se solicita el recargo sobre prestaciones de IT y de IPT, por lo que el plazo no comenzaría a contar, en su caso, desde el reconocimiento de la prestación de IPT, lo que tiene lugar el 13 de julio de 2004, sin que hubiera transcurrido cinco años desde tal pronunciamiento hasta la petición de recargo formulado por el trabajador. Pero es que además tiene razón el Juez de instancia que no procedería tal petición de recargo hasta el momento en que es firme el pronunciamiento judicial sobre la contingencia puesto que el recargo de prestaciones solo procede cuando las mismas derivan de accidente de trabajo o enfermedad profesional, y la IT reconocida al trabajador lo fue, en vía administrativa, por contingencia común.

SEPTIMO.- El noveno motivo, también con sede en el art. 191 c) de la LPL , es la alegación de que la sentencia de instancia infringe el art. 44.2 de la LGSS porque no ha declarado caducado los atrasos anteriores al año de la solicitud.

El motivo formulado supone un desconocimiento de la institución de la caducidad de prestaciones reconocido en el art. 44. Tanto en la caducidad como la prescripción el transcurso del tiempo se constituye en un elemento fundamental, pero que juega de forma diferente, y así en la prescripción partimos de un derecho que no ha sido reconocido y si el interesado deja transcurrir el plazo fijado para reclamarlo, tal derecho a la prestación nunca llegaría a nacer, se perdería ; sin embargo en la caducidad partimos del previo reconocimiento del derecho a una prestación, esto es el solicitante ha obtenido respuesta favorable a su petición, por lo que la caducidad actúa sólo en relación con el devengo de la prestación reconocida y aún no percibida. Por lo tanto mal puede haber caducado los periodos indicados por la recurrente cuando el reconocimiento de tal recargo se produce por la sentencia de instancia, por lo que el cómputo anual no se había iniciado en ese momento. Por lo tanto este motivo tampoco prospera.

OCTAVO.- Como décimo motivo de suplicación con sede en el art. 191 c), de la Ley Rituaria Laboral , es la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando en concreto la vulneración del art 123 de la LGSS en relación con el art. 24 CE .

Para resolver el recurso propuesto ha de tenerse en cuenta que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- que si bien no es una sanción propiamente dicha , si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva , a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras)

3º .- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien ,no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores .

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador , conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Pues bien, necesariamente a tenor del relato de hechos probados este motivo de recurso ha de ser estimado y ello porque no se aprecia la existencia de nexo causal la infracción imputada a la empresa y la IT e IPT del trabajador, y así tal como señala lo informa la Inspección de Trabajo (hecho probado quinto de la sentencia de instancia) y así concluye igualmente esta Sala. Y así por un lado no consta que la IPT del trabajador hubiera sido reconocida por contingencia profesional, siendo errónea la afirmación realizada por el Juez de instancia cuando dice que la sentencias así lo declaran, y ello porque tanto la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de 23 de febrero de 2005 , como la del TSJ de Galicia de 11 de febrero de 2008 se refieren a la IT del trabajador con fecha de inicio de 20 de noviembre de 2002 , sin que en ningún momento se pronuncien sobre la IPT reconocida al actor con fecha de efectos del 13 de julio de 2004. Por lo tanto la contingencia de esta IPT es la reconocida en vía administrativa, esto es, común, por lo falta el primer requisito exigido por el art. 123 LGSS para la imposición del recargo de prestaciones: que tenga causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional; por lo tanto nunca procedería el recargo de prestaciones sobre la prestación de IPT.

Pero es que además, con respecto a la IT (y trasladable también a la IPT) tampoco se puede concluir que exista un nexo de causalidad entre la falta grave impuesta a la empresa por falta de higiene en el lugar de trabajo y la patología del actor que motiva la baja médica: 'estado de ansiedad no especificado'. Y así recientemente esta Sala de suplicación ( sentencia de 25 de enero de 2012, recurso 2040/2008 ) ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la posibilidad de imponer un recargo de prestaciones en el supuesto de dolencias psíquicas cuya contingencia se considera como profesional, señalando que en 'la doctrina de suplicación se afianza una tendencia que asume, que la legislación preventiva vigente resulta aplicable a los riesgos psicosociales y que en caso de acoso y riesgos psicosociales la infracción empresarial en materia preventiva se produce tanto sí fuera referida a normas específicas de carácter reglamentario, como lo sea, a falta de las mismas en nuestro sistema preventivo, a las normas más generales citadas de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que obligan al empresario a adoptar todas las medidas de protección necesarias y adecuadas para proteger la salud de sus trabajadores frente a cualquier tipo de riesgo que pudiere generarse en su puesto de trabajo ( STSJ Cataluña 15-10-2008 ); para los supuestos de acoso, STSJ Andalucía 19-4- 2004 (2051); STSJ Cantabria 15 de junio de 2006 (AS 2006, 2083); STSJ Madrid 10-12-2007 ( 5593); y las más recientes SS TSJ Cataluña 11-2- 2010 (rec. 6525/2008 ); TSJ Madrid de 30-10-2009 (rec. 4186/2009 ); y 15- 1-2010, STSJ Castilla la Mancha 29-06- 2010 (rec.236./2010 ).

Consecuencias de esta consideración de los riesgos psicosociales como objeto de la legislación preventiva, se impone la aplicación del recargo de prestaciones ( art. 123 LGSS ) en estos supuestos. En este sentido, SS TSJ Cantabria 15-06-2006 y del TSJ Cataluña de 15-10-2008 ; y otras que estiman la pretensión de aplicación del recargo de prestaciones en caso de daños psíquicos del trabajador afectado por estrés laboral reactivo a conductas de presión psicológica o víctima de acoso constitutivos de AT, tras la verificación del nexo causal entre el daño y el incumplimiento de las medidas preventivas referidas a los riesgos psicosociales.

Además, se entiende que la aplicabilidad del art. 123 de la LGSS en los supuestos de presión laboral tendenciosa, no es discutible cuando la empresa ha tenido conocimiento de lo que ocurría, y pese a ello lo ha tolerado o no ha actuado de forma suficientemente contundente, y ello también por aplicación del art. 8-11 de la LISOS . '

Pues bien, tales requisitos no se cumplen en el caso de autos ya que si bien ha reconocido en la sentencia firme que el estado de ansiedad del actor estuvo motivado por sus condiciones laborales en absoluto se puede afirmar que fuera porque ' los suelos, las paredes y el equipamiento de la empresa presentan una visible suciedad' ( único motivo por el que la Autoridad Laboral sanciona a la empresa) sino que se recogen otro tipo de conductas concurrentes de mayor trascendencia que la indicada como son la referencia en los informes médicos aportados por la recurrente de factor desencadenante de la situación , 'despido disciplinario pendiente de resolución' , 'altercado con su jefe' , 'situación de presión y acoso en el trabajo' ( si bien judicialmente se ha desechado su existencia), y que la empresa le negaba a los trabajadores partes de accidente, o que la encargada , Sr Puri, no trataba con la consideración debida a los trabajadores y los insultaba con relativa frecuencia , llegando a decirle al representante sindical que visitó la empresa que era su forma de ser y que creía que insultando a los trabajadores los estaba estimulando.

Por lo tanto, el trastorno de ansiedad del actor tiene su origen en un cúmulo de circunstancias, que sin llegar a ser constitutivas de acoso laboral (pues así se pronuncian expresamente las sentencias indicadas) supusieron la consideración del origen profesional de la situación de IT; y dentro de ese cúmulo de circunstancias se encuentra la falta de higiene, pero sin que se pueda considerar el desencadenante preponderante, único o exclusivo del trastorno de ansiedad del actor.

Por todo ello procede estimar el recurso interpuesto por la empresa y dejar sin efecto el recargo de prestaciones fijado por la sentencia de instancia, y sin necesidad de entrar a valorar el último motivo de recurso invocado por la empresa recurrente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa M. PITA PENA S.A contra la sentencia de fecha once de mayo de dos mil nueve, aclarada por auto de once de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol , en autos 10/2009, promovidos por D. Gerardo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa recurrente debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dejando sin efecto el recargo de prestaciones sobre IT e IPT que contienen y desestimando las pretensiones de la actora deducidas en la demanda rectora de autos.

Dese al depósito constituido el destino legal oportuno.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.