Sentencia Social Nº 4567/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 423/2007 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04567/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100467, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000423 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Cristina , INSS

Recurrido/s: Cristina , INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000471 /2006

SENTENCIA Nº: 4567/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciséis de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En los RECURSOS SUPLICACION 0000423/2007, formalizados por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON y LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Cristina e INSS, contra la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000471/2006, seguidos a instancia de Cristina frente a INSS, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de octubre de dos mil seis por la que se estimaba la petición subsidiaria de la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Doña Cristina , con D. N. I. - NUM000 , nacida el día 26 de julio de 1950, figura afiliada en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de Cocinera. Tiene suscrito Convenio Especial con la Seguridad Social.

2º.- Inicio proceso de incapacidad temporal el día 22 de octubre 2004 derivado de enfermedad común. Se inicio a instancias de la trabajadora expediente administrativo y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 6 de marzo de 2006, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27 de febrero de 2006, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 15 de mayo de 2006.

3º.- La actora padece: síndrome ansioso depresivo recurrente de larga evolución ( Informes del CSM 5-12-05 Y 15-6-05, Informe de Urgencias de 20-7-04, y 28-08-04, que diagnostica Sd. Ansiedad reactiva). Artrosis Cervico- lumbar leve moderada. Artrosis acromioclavicular. Fibromialgia (Informe del Servicio de Rumatologia 26-10-06, con todos los puntos de fibromialgia positivos) Tendinitis crónica calcificante del pupraespinoso dcho, buena funcionalidad. HTA. Sd. Vertiginoso.

4º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a la cantidad de 797,29 euros mensuales y la fecha de efectos es de 27 de febrero de 2006, según conformidad de las partes.

5º.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la pretensión de la actora, le declara en situación de Invalidez Permanente total para su profesión habitual de cocinera formulan recurso tanto su representación letrada como la de la entidad gestora demandada. Este último reclamando que la demandante no está incursa en grado alguno de invalidez y el de la parte demandante reclamando el reconocimiento del grado de invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio y dado que aquel postula la revisión de los hechos probados mientras que el de la actora los admite íntegramente, procede analizarlo en primer lugar.

El recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social postula la revisión del ordinal tercero del relato fáctico donde consta el cuadro patológico residual de la actora, basándose en el informe de síntesis (folio 46 a 49) así como en el TAC de columna lumbar y cervical del folio 45 y en los informes de salud mental de los folio 22 y 23 y al respecto hay que decir que conforme reiterada jurisprudencia sobre la materia, en caso de dictámenes médicos divergentes ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución impugnada, por lo que en definitiva no cabe apreciar que el Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal en cuestión, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo puede rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no consta en el presente supuesto en que la juez ante varios pruebas dotadas a priori de análogo valor legal de convicción toma en consideración no solo el informe de síntesis y los de salud mental invocados sino otro del servicio de traumatología de un centro sanitario publico, debiendo insistirse en que no corresponde a la Sala valorar estas pruebas y ver cual le ofrece mas convicción porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, equivocación no cometida en es este litigio de ahí que en definitiva haya de respetarse el criterio de la juez de instancia y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal del artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral , tendente al examen del derecho aplicado, se denuncia por la entidad gestora recurrente la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , censura jurídica esta que no procede acoger y ello porque el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social invocado como infringido, ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante doctrina jurisprudencial, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en el sentido de que sólo debe ser reconocida tal situación invalidante a quien queda privado de aptitudes para continuar en el ejercicio de la profesión que ha venido ejerciendo, estando caracterizada tal situación invalidante por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que para su determinación y calificación jurídica habrán de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, las limitaciones que ellos generen en cuanto impedimentos reales, es decir, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual, en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo lo que supone que la posibilidad de recuperación clínica del restado residual, se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando tal doctrina jurisprudencial al concreto supuesto de autos, ha de concluirse, coincidiendo con el Juez de instancia, la concurrencia en el trabajador actor de los requisitos legalmente exigibles de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en el precepto invocado como infringido y ello porque partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el inmodificado ordinal tercero de la sentencia de instancia se desprende que la demandante padece un síndrome depresivo recurrente de larga evolución con ansiedad reactiva, as como artrosis cervico lumbar leve- moderada, artrosis acromio clavicular, tendinitis crónica calcificante del supraespinoso derecho con buena funcionalidad, hipertensión arterial, síndrome vertiginoso y fibromialgia con todos los puntos de fibromialgia positivos habiendo sido enviada a la unidad del dolor y puesto que, como señala la sentencia, su trabajo requiere coger pesos y estar mucho tiempo de pie es visto que su estado patológico es subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso de la entidad gestora.

TERCERO.- El de la demandante contiene un único motivo de recurso, por el cauce procesal del art 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que denuncia la infracción del art. 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social censura jurídica esta que no procede acoger y ello porque dicho precepto ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador, pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si ,en su caso, como total para su profesión habitual", por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad, esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad ,falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha he de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada puesto que como queda dicho mas arriba y en razón a las secuelas descritas mas arriba , la actora esta inhabilitada para trabajos que precisen coger pesos y un ortostatismo prolongado pero mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas sedentarias y que no exigen esfuerzos físicos evidentes por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, con desestimación de este motivo, la de este segundo recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Cristina e Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a instancia de la primera contra el segundo sobre invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.