Sentencia SOCIAL Nº 457/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1977/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170001097
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1977/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 98/2017
Recurrente: Fátima , Filomena , Florencia , Gloria , Gregoria , Hortensia , Claudio , Cosme , Juliana
, Laura , Lucía y Elias
Representante: PEDRO PODADERA MOLINA
Recurrido: CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE
ANDALUCIA
Representante:LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA
Sentencia número 457/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 22 de mayo de 2017,
en el que ha intervenido como partes recurrentes DOÑA Fátima , DOÑA Filomena , DOÑA Florencia ,
DOÑA Gregoria , DOÑA Hortensia , DON Cosme , DOÑA Juliana , DOÑA Laura , DOÑA Lucía , DON
Elias y DON Claudio , representados y dirigidos técnicamente por el letrado don Pedro Podadera Molina. Y
como parte recurrida, LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE
ANDALUCÍA, representada por el letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 24 de enero de 2017, doña Fátima , doña Filomena , doña Florencia , doña Gloria , doña Gregoria , doña Hortensia , don Cosme , doña Juliana , doña Laura , doña Lucía , doña Begoña , don Elias y don Claudio presentaron demanda contra la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, en la que suplicaban se condenase a ésta al pago del plus de penosidad por el periodo comprendido entre los meses de enero y diciembre de 2016, por cantidades todas ellas inferiores a 3.000 euros.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, en el que se incoó el proceso ordinario correspondiente con el número 98//2017, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 30 de enero de 2017, se celebró el acto del juicio el 15 de mayo de ese año.



TERCERO.- El 22 de mayo de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Lucía , Dña. Juliana , D. Cosme , Dña.

Gregoria , Dña. Hortensia , Dña. Fátima , Dña. Florencia , Dña Laura , D. Claudio , Dña. Gloria , Dña.

Filomena , D. Elias y Dña. Begoña , contra la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, SE ACUERDA: 1.- Tener por desistida a Dña. Begoña de la demanda dirigida contra la parte demandada.

2.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en demanda.



CUARTO.- En la sentencia anterior se declararon probados los hechos siguientes: I.- Los actores prestan servicios como personal laboral de la Junta de Andalucía en el Centro de Valoración y Orientación de Málaga (antes, Centro Base de Minusválidos) dependiente de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional, antigüedad y titulación expresados en el hecho primero de la demanda y percibiendo retribución según convenio.

II. -Dña. Lucía , Dña. Juliana . D. Cosme , Dña. Gregoria y Dña. Hortensia presentaron el 10 de mayo de 1999 ante la Comisión del Convenio solicitud para el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad (folios 115 y 116, 213 y 214, 279 y 280, 364 y 365 expediente administrativo y documento n.

° 27 del ramo de prueba de la parte actora).

Dña. Fátima presentó el 26 de abril de 1999 solicitud para el reconocimiento del plus de penosidad y peligrosidad (folios 560 y 561 del expediente administrativo y documento n.° 28 del ramo de prueba de la parte actora).

Dña. Florencia presentó el 13 de diciembre de 2002 ante la Comisión del Convenio solicitud para el de reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad (documento n.° 37 ramo de prueba de la parte actora).

Dña. Laura presentó el 21 de diciembre de 2001 la referida solicitud (documentos n.° 30 y 40 ramo de prueba de la parte actora y folios 150 y 151 expediente administrativo).

D. Claudio presentó el 21 de diciembre de 2001 la referida solicitud (documentos n.° 31 y 41 ramo de prueba de la parte actora).

Dña. Gloria presentó el 11 de julio de 2011 la citada solicitud (folios 427 y 248 del expediente administrativo y documentos n.° 29 y 30 del ramo de prueba de la parte actora).

Dña. Filomena y D. Elias , en fecha desconocida, efectuaron la citada solicitud (documentos n.° 34 y 44 del ramo de prueba de la parte actora).

II- El 17 de julio de 2000 el pleno extraordinario de la Comisión del V Convenio Colectivo acordó dictar Resolución negativa para la petición de reconocimiento del plus de penosidad y peligrosidad reclamado por Dña. Fátima , Dña. Gregoria , Dña. Hortensia , D. Cosme , Dña. Juliana , Dña. Filomena , Dña. Lucía y D. Elias (documentos n.° 33 a 36 y 42, 43, 44 ramo de prueba de la parte actora) El 10 de mayo de 2005 la permanente de la Comisión del convenio acordó desestimar la petición de reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad formulada por Dña. Florencia (resolución de 17 de mayo de 2005 de la Dirección General de Función Pública de la Junta de Andalucía - documento n.° 37 ramo de prueba de la parte actora y folios 480 y 481 del expediente administrativo).

El 4 de mayo de 2006 la permanente de la Comisión del convenio acordó desestimar la petición de petición de reconocimiento del plus de y peligrosidad, toxicidad y penosidad formulada por D. Claudio (resolución de 31 de mayo de 2006 de la Dirección General de Función Pública de la Junta de Andalucía - documento n.° 41 ramo de prueba de la parte actora).

El 22 de junio de 2006 la permanente de la Comisión del convenio acordó desestimar la petición de petición de reconocimiento del plus de y peligrosidad, toxicidad y penosidad formulada por Dña. Laura (resolución de 4 de agosto de 2006 de la Dirección General de Función Pública de la Junta de Andalucía - documento n.° 40 ramo de prueba de la parte actora).

IV.- El 26 de enero de 2000 la Consejería de Trabajo e Industria de la Junta de Andalucía emitió informes técnicos para el procedimiento de reconocimiento del plus excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad en el puesto de trabajo de 'psicólogo I' del Centro Base de Minusválidos de Málaga, concluyendo que no se dan las circunstancias excepcionales para la concesión del plus solicitado. El informe obra en los folios 20 a 34, 123 a 137, 287 a 301, 332 a 346, del expediente administrativo y su contenido se da por reproducido.

V.- El 1 de febrero de 2000 la Consejería de Trabajo e Industria de la Junta de Andalucía emitió informes técnicos para el procedimiento de reconocimiento del plus excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad en el puesto de trabajo de 'Técnico Asesor en valoración e información' (trabajador social) del Centro Base de Minusválidos de Málaga, concluyendo que no se dan las circunstancias excepcionales para la concesión del plus solicitado. El informe obra en los folios 562 a 576, del expediente administrativo y su contenido se da por reproducido.

VI.- En diciembre de 2001 la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía emitió informe técnico para el reconocimiento del plus excepcional peligrosidad, toxicidad y penosidad, en el puesto de trabajo de 'Tilulado Superior' en el C.P. de Valoración y Orientación, concluyendo que no se dan las circunstancias que constituyan una situación que pueda ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad. El informe obra en los folios 432 a 447 del expediente administrativo y su contenido se da por reproducido.

VII- El 7 de mayo de 2003 la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía emitió informe técnico para el procedimiento de reconocimiento del plus excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad en el puesto de trabajo de 'diplomada en trabajo social' del Centro de Valoración y Orientación de Málaga concluyendo que no se dan las circunstancias excepcionales para la concesión del plus solicitado.

El informe obra en los folios 465 a 479 del expediente administrativo y su contenido se da por reproducido.

VIII.- En octubre de 2015 la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía emitió informe de valoración de riesgos laborales y priorización de medidas preventivas en el Centro de Valoración y Orientación sito en Plaza Diego Vázquez Otero n.° 5 de Málaga. El informe obra en los folios 152 a 195, 368 a 409 del expediente administrativo y su contenido se da por reproducido.

IX.- En mayo y noviembre de 2016 la Consejería de Salud y la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía emitieron informe de valoración de riesgos laborales y priorización de medidas preventivas del puesto de trabajo de en el Centro de Valoración y Orientación sito en Plaza Diego Vázquez Otero n.° 5 de Málaga, concluyendo que no se han identificado riesgos de carácter intolerable o inaceptable en estos puestos de trabajo y que tampoco se han justificado situaciones de carácter excepcional, ya que las realizadas por los trabajadores se corresponden con las establecidas en el VI Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Junta de Andalucía para estos puestos de trabajo. El informe obra en los folios 497 a 542 y 217 261 del expediente administrativo y su contenido se da por reproducido.

X.- Las funciones desempeñadas por los actores consisten, entre otras, en el examen de personas que solicitan el reconocimiento de la condición discapacitados mediante la técnica de entrevista personal que se realiza en un despacho y la elaboración posterior de un informe. En algunos casos se trata de personas con enfermedades psicológicas o infecciones. Cuando las condiciones físicas o psíquicas del solicitante no permiten que se desplace al Centro, las entrevistas se desarrollan en el domicilio de aquél. Médicos, psicólogos y trabajadores sociales desempeñan su trabajo conjuntamente.

XI.- Los médicos que prestan servicios en el Centro Base perciben el plus objeto de este procedimiento al menos desde el año 1999.

XII.- Los actores tienen reconocido el derecho al percibo del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, al menos, en siguientes periodos: -Dña. Lucía : años: 1999, 2000, 2006, 2007, 2009, 2010, 2012, 2015, Sentencia firme del Juzgado de lo Social n.° 6 de Málaga de 14 de junio de 2016.

-Dña. Juliana : año 2000 a 2007, entre otras, Sentencia firme del Juzgado de lo Social n.° 12 de Málaga de 9 de julio de 2008.

- D. Cosme : 2009, 2010, entre otras, Sentencia del Juzgado de lo Social n.° 3 de Málaga de 13 de febrero de 2012 - Dña. Gregoria : 2007, 2009 2014, entre otras, Sentencia firme del Juzgado de lo Social n.° 2 de Málaga de 11 de enero de 2017.

- Dña. Hortensia : años 1999, 2000, 2006, 2007, 2009, 2010, 2012, 2014, 2015, entre otras, Sentencias firmes de los Juzgados de lo Social n.° 9 de Málaga de 21 de septiembre de 2016 y n.° 7 de 26 de septiembre de 2016.

- Dña. Fátima : años 2004 a 2014, entre otras, Sentencia firme del Juzgado de lo Social n.° 11 de Málaga de 16 de diciembre de 2016.

-Dña. Florencia : años 2004, 2006, 2007, 2010, 2014, 2015, entre otras, Sentencias firmes de los Juzgados de lo Social n.° 9 de Málaga de 15 de septiembre de 2016 y n.° 13 de 30 de junio de 2016.

- Dña. Laura : años 2000, 2002, 2006, 2008, 2009, 2010 y 2012 y 2014, entre otras, Sentencia firme del Juzgado de lo Social n.° 5 de Málaga de 27 de octubre de 2016.

- D. Claudio : años 2010, 2014, entre otras por Sentencia firme de Juzgados de lo Social n.° 4 de Málaga de 3 de marzo de 2017.

-Dña. Gloria : años 2011, 2012, entre otras, Sentencia firme del Juzgado de lo Social n.° 12 de Málaga de 7 de julio de 2014 -Dña. Filomena : años 2005 a 2015, entre otras, Sentencia firme del Juzgado de lo Social n.° 13 de Málaga de 13 de octubre de 2016.

- D. Elias : años 2007, 2009, 2010, 2012, entre otras, Sentencia firme del Juzgado de lo Social n.° 12 de Málaga de 7 de julio de 2014 XIII.- Las condiciones en las que los actores desarrollan su trabajo subsisten respecto de las existentes en años anteriores, habiendo sido contratado un guarda de seguridad al menos desde 2010.

XIV.- Durante el periodo de 1 enero a 31 de diciembre de 2016 el importe del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad asciende a: - 2674,27 euros anuales para D. Elias , Dña. Lucía , Dña. Laura , Dña. Juliana , D. Cosme , D.

Claudio , Dña. Hortensia y Dña. Gregoria .

- 2269,65 euros anuales para Dña. Gloria , Dña. Florencia , Dña. Filomena y Dña. Fátima .

XV.- El 24 de enero de 2017 interpuso la demanda.



QUINTO.- El 24 de mayo de 2017, los demandantes, a excepción de doña Gloria , anunciaron recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición correspondiente en el que reiteraban lo suplicado en la demanda, y formularse impugnación por la demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 27 de octubre de 2017 se recibieron, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 14 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por los trabajadores en reclamación del plus de penosidad, por considerar que no había lugar a tal reconocimiento porque, siguiendo la doctrina de esta Sala, ni cabía apreciar la cosa juzgada, ni se había resuelto por la Comisión del Convenio, decisión contra la que dichos demandantes interpusieron el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución y se estimase su demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, no sin antes expresar el carácter admisible del recurso, no obstante la cuantía litigiosa, en tanto que la cuestión debatida se ha considerado como afectación notoria y general por esta Sala, en autos de 27 de marzo de 2014 [QUEJA 183/2014] y 2 de octubre de 2014 [QUEJA: 1096/2014]).



SEGUNDO.- Por lo que hace al concreto motivo, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], denuncia la infracción, por un lado, del artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC]; y, por otro, del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía [en adelante, CCOL], en relación con la Resolución de 2 de febrero de 1998 sobre Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo, para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía (publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 24, de 3 de marzo de 1998).

Argumentan los recurrentes de manera esencial que ya esta Sala les había reconocido el plus reclamado en la sentencia de 30 de mayo de 2001 [ROJ: STSJ AND 7701/2001]; que los médicos que prestan servicios en el mismo centro lo tenían reconocido en vía administrativa; que, siguiendo el criterio sentado por la sentencia de este Tribunal, de 17 de marzo de 2016 [ROJ: STSJ AND 3353/2016], se había acreditado el sometimiento en este caso a la comisión; y que, finalmente, el pronunciamiento negativo de dicha comisión debía dar pie a que se pudiese reclamar judicialmente para no vaciar de contenido el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24.1 de la Constitución española [en adelante, CE].

La parte recurrida impugna el motivo invocando, respecto de la cosa juzgada, no solo la sentencia citada por la magistrada de instancia, la de 22 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 894/2017], sino las de 14 de enero de 2016 [ ROJ: STSJ AND 673/2016] y 9 de junio de 2016 [ ROJ: STSJ AND 10815/2016]. Y, en cuanto a la necesidad de que exista resolución expresa de la comisión, la misma doctrina reiterada de la Sala. De manera subsidiaria, pone de manifiesto que la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno sobre la concurrencia de las circunstancias excepcionalmente penosas.



TERCERO.- El artículo 58.14 del CCOL establece que plus aquí reclamado responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.

La Disposición Adicional Cuarta del CCOL, que incorpora al mismo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo , para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía (publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 3 de marzo de 1998), que literalmente establece lo siguiente en su artículo 2: 1.1. El procedimiento se inicia con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical. La solicitud ha de ser razonada, es decir, debe incluir los argumentos que avalen el presunto derecho de los peticionarios a la percepción del plus en cuestión.

2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente.

3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia. Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia. El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos. El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado.

4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos. Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original.

5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay.

7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente.

Los expedientes correspondientes a las solicitudes cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, se considerarán iniciados con la fecha de entrada en vigor.

2.2. Para la revisión de los pluses: 1. Se inicia de oficio por la Consejería de Gobernación y Justicia, a instancias de la misma o de la Consejería afectada. El escrito de solicitud deberá ser razonado, a partir de los motivos que en su día dieron lugar al reconocimiento y especificar las circunstancias que se han modificado desde entonces.

2. Al recibir la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo dará conocimiento al interesado de la apertura del expediente, significándole que en un momento posterior del procedimiento está previsto un trámite de audiencia para él, en el que podrá manifestar lo que mejor convenga a su derecho.

3. La Secretaría de la Subcomisión solicitará un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia, así como al Delegado de Prevención.

4. La Secretaría de la Subcomisión dará traslado al interesado de la documentación existente en el expediente y requerirá de él la formulación de las alegaciones que estime oportunas.

5. La Subcomisión estudiará el caso y elevará una propuesta de resolución a la Comisión del Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al interesado y a la Consejería correspondiente.



CUARTO.- Del relato de hechos probados -asumido por las partes, que no instan su revisión- interesa destacar a los efectos del recurso lo siguiente: 1) Los trabajadores -parte recurrente- prestan servicios a la Junta de Andalucía, con categoría profesional de Asesor Técnico de Valoración y Orientación, y con destino en el Centro de Valoración y Orientación de Málaga, dependiente de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales.

2) Sus funciones consisten, entre otras, en el examen de personas que solicitan el reconocimiento de la condición discapacitados mediante la técnica de entrevista personal que se realiza en un despacho y la elaboración posterior de un informe. En algunos casos se trata de personas con enfermedades psicológicas o infecciones. Cuando las condiciones físicas o psíquicas del solicitante no permiten que se desplace al Centro, las entrevistas se desarrollan en el domicilio de aquél. Médicos, psicólogos y trabajadores sociales desempeñan su trabajo conjuntamente.

3) Los médicos que prestan servicios en ese centro perciben el plus objeto de este procedimiento al menos desde el año 1999.

4) Desde 2010, presta servicios en el centro un guarda de seguridad.

5) Los trabajadores han visto denegadas expresamente por la Comisión del Convenio sus solicitudes de reconocimiento del plus penosidad, toxicidad y peligrosidad; y han obtenido sentencias favorables respecto de periodos anteriores de 2016.

6) En octubre de 2015, se emitió un informe de evaluación de los riesgos laborales y de priorización de medidas preventivas del centro, en el que se detectaron situaciones de riesgo específico, concretamente, de agresiones físicas por los examinados, y riesgos biológicos, de clase II. En 2016, «comenzaron a aplicar[se] las medidas correctoras propuestas» en el informe anterior.

7) En reclamación del citado plus, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2016, presentaron la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.



QUINTO.- La magistrada resume el debate suscitado en la instancia indicando que: Ejercita la parte actora acción de reclamación de cantidad, en concepto de plus de peligrosidad, penosidad y/o toxicidad durante el periodo comprendido del 1 de enero al 31 de diciembre de 2016, oponiéndose la parte demandada alegando que los pronunciamientos de la comisión del convenio son de hace más de diecisiete años, que no se ha agotado el procedimiento administrativo y que ha de estarse a las circunstancias actuales para el reconocimiento del citado plus. Subsidiariamente, esgrime que se ha modificado la situación en la que los actores prestan los servicios y que según informe de 2016 no existen condiciones para el devengo del plus.

A continuación, citando la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 894/2017], rechaza tanto la vinculación de los pronunciamientos anteriores al no haberse abordado en esas ocasiones la cuestión relativa a la necesidad de la resolución expresa de la Comisión del Convenio; como la pretensión propiamente dicha al faltar un elemento fundamental consistente en la resolución expresa de la Comisión del Convenio reconociendo el plus reclamado, constando únicamente resoluciones negativas de la Comisión del Convenio sobre las peticiones de reconocimiento del plus.



SEXTO.- Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, parece necesario realizar previamente unas consideraciones sobre cuál es la doctrina de esta Sala en materia del reconocimiento del plus establecido en el citado artículo 58.14 del CCOL, a la vista del gran número de reclamaciones planteadas, cuya afectación notoria y general así se ha reconocido a los efectos de su acceso al recurso de suplicación, no obstante su cuantía inferior al límite legal ( autos de 27 de marzo de 2014 [QUEJA 183/2014] y 2 de octubre de 2014 [QUEJA: 1096/2014]).

Dicha doctrina está contenida principalmente en la sentencia del Pleno de esta Sala, de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13091/2015], y en las que se han dictado con posterioridad, entre otras, las de 14 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 673/2016], 31 de marzo de 2016 [ROJ: STSJ AND 2983/2016], 26 de mayo de 2016 [ROJ: STSJ AND 12140/2016], 30 de junio de 2016 [ROJ: STSJ AND 11114/2016], 15 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11192/2016], 30 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12524/2016], 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12306/2016], 18 de enero de 2017 [ROJ: STSJ AND 501/2017], 22 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 894/2017], 15 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ AND 2969/2017], 31 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9606/2017], 28 de junio de 2017 [ROJ: STSJ AND 9864/2017], 5 de julio de 2017 [ROJ: STSJ AND 9949/2017], 29 de noviembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12941/2017] y 24 de enero de 2018 [REC: 1601/2017].

La posición de la Sala al respecto cabe resumirla del siguiente modo: En primer lugar, se rechaza la viabilidad de la petición directa del trabajador en orden al reconocimiento del plus, sin haber sido solicitada previamente a la Comisión del Convenio, pues el diseño convencional supone un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus.

En segundo lugar, la reclamación formulada ante dicha comisión, sin obtener respuesta, no permite que el trabajador reclame judicialmente por carecer de acción, ya que los efectos económicos del reconocimiento del mismo, una vez que dicho órgano paritario se pronuncie, lo serían con efectos desde la fecha de la solicitud.

En tercer lugar, y por extenderse los efectos económicos de la solicitud al año anterior a su presentación, no es apreciable la prescripción, produciendo además dicha petición la interrupción del plazo de prescripción.

En cuarto lugar, la resolución desestimatoria de la Comisión del Convenio supone, sea cual sea el momento en el que se haya producido, el cumplimiento del requisito preprocesal, sin necesidad de reiterar tal petición por cada uno de los periodos que se interesen con posterioridad.

En quinto lugar, si ha existido un pronunciamiento judicial favorable, éste producirá efectos vinculantes respecto de las reclamaciones posteriores, trasladando a la empresa la demostración del cambio de las circunstancias funcionales que dieron lugar al reconocimiento del plus.

En sexto lugar, para la eficacia vinculante de tales sentencias es preciso que se hayan dictado con posterioridad a la decisión de la Comisión del Convenio que haya dado respuesta a la petición del trabajador, no siendo válidos a tales efectos los pronunciamientos judiciales anteriores basados en el análisis directo de la situación funcional del trabajador.

Y en séptimo lugar, cumplidas las exigencias convencionales anteriores -y sin perjuicio del efecto vinculante que pudieran tener las sentencia precedentes en los términos anteriormente expuestos-, el reconocimiento del plus exige, en todo caso, la concurrencia de las circunstancias excepcionales definidas en la norma convencional durante el periodo al que se contraiga la reclamación, por lo que cabrá el análisis de la situación funcional referida al periodo reclamado .

SÉPTIMO.- La respuesta desestimatoria de la pretensión formulada ha de ser confirmada en esta ocasión, bien que por razones distintas a las contenidas en la resolución recurrida, pues no puede equipararse la necesidad de que la resolución sea expresa, con que ésta haya de ser necesariamente estimatoria, que es, en definitiva, la tesis de la sentencia de instancia, que admite, como queda dicho, que se dictaron resoluciones negativas por dicha comisión.

Ahora bien, como subraya la parte recurrida en su escrito de impugnación, los recurrentes omiten cualquier argumentación sobre la concurrencia de las circunstancias excepcionalmente penosas durante el periodo reclamado, limitándose a defender la pervivencia del plus por razón de los precedentes que defienden vinculantes.

Pero es lo cierto que la lectura del contenido de aquellos informes emitidos tanto en 2015 como en 2016, a los que se hace expresa y remisión en el relato de hechos probados (hechos VIII y IX), ponen de manifiesto -tal como se ha adelantado- que los riesgos que cabría identificar como penosos conforme a la tesis de los recurrentes, aquellos derivados del contacto con las personas evaluadas, y valorados en el grado II sobre IV, ya se están implementando en el año al que se contrae la reclamación (folios 384, 385, 501 y 518 del tomo II).

De ahí que quepa concluir que no concurren ya las circunstancias que justificaban el abono del plus reclamado.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda no infringió los preceptos que se invocan, lo que conduce al rechazo del motivo de suplicación planteado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de desestimarse, con los previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I. S e desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Fátima , doña Filomena , doña Florencia , doña Gregoria , doña Hortensia , don Cosme , doña Juliana , doña Laura , doña Lucía , don Elias y don Claudio , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 22 de mayo de 2017.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 197717; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 197717. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.