Sentencia SOCIAL Nº 457/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 769/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000769/2018
NIG: 3803844420180000539
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000457/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000081/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Hugo ; Abogado: PEDRO HERNANDEZ CONCEPCION
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000769/2018, interpuesto por D./Dña. Hugo , frente a Sentencia
000209/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000081/2018-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Hugo , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 29/6/2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante DON Hugo , nació el NUM000 de 1983, estando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de preparador de comidas rápidas, (no controvertido).



SEGUNDO.- Inicia un proceso de baja médica por IT el 22/12/2013, por luxación recidivante de hombro derecho en diciembre de 2013, con inestabilidad severa; lesión crónica de Hill Sachs, que por informar el EVI en fecha 10 de junio de 2015 limitaciones para actividades de sobrecarga mantenida con miembro superior derecho, propone y es reconocida por la entidad gestora en resolución de 01/07/2013, una incapacidad permanente total para su profesión habitual con una base reguladora de 916,90 euros, porcentaje 55%. El cuadro clínico residual: luxación recidivante de hombro derecho en diciembre de 2013, con inestabilidad severa, lesión crónica de Hill-Sachs, (folios 42 a 54 de autos).



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión, el EVI en fecha 26 de julio de 2016, propone que no procede la revisión indicando el siguiente cuadro clínico residual: contusión- luxación de hombro derecho en diciembre de 2013; diagnostico posterior de luxación recidivante de hombro derecho con luxaciones y reducciones espontáneas frecuentes, inestabilidad severa de hombro derecho. Realizada el 27/04/2016 artroscopia con sutura del complejo capsulolabral, evolución postquirúrgica, pendiente de rehabilitación.

De la documentación aportada y exploración realizada no se constata variación funcional que modifique el grado de incapacidad ya reconocido. Pendiente de finalizar actuaciones terapéuticas. Revisar evolución clínico-funcional a partir del 26 de julio de 2017, (folio 81 de autos).



CUARTO.- En informe de la inspección médica de 20/07/2016, a la exploración se indica que impresiona de hipoatrofia braquial derecha leve; limitación a rotación interna de 20º, abducción y anteropulsión 90º a mitad de recorrido; balance articular y muscular de mano derecha completa con presa, pinza y puño 5/5; no atrofia de eminencia tenar ni hipotenar, (folios 82 y 83 de autos).



QUINTO.- El 27/04/2016 es intervenido practicándose una artroscopia, sutura de complejo capsuladolabral posterior con aplicación de cápsula posterior en hombro derecho, con alta el 29/04/2016, (folio 86 de autos).



SEXTO.- En nuevo expediente de revisión, el EVI en fecha 07/09/2017, propone revisión del grado por mejoría, considerando que las lesiones padecidas no son constitutivas en la actualidad de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, que fue aceptado por la entidad gestora.

En el cuadro residual se indica: luxación recidivante de hombro derecho; cirugía artroscópica de hombro en abril de 2016 (dominante mano derecha) con sintomatología leve crónica sin terapia analgésica. Subluxación crónica posterior de hombro izquierdo con reducciones espontáneas. Actualmente leve disminución de arcos de movilidad sin déficit funcional limitante.

Limitación para tareas que supongan requerimiento muy intenso sobre la articulación afectada.

No menoscabo incapacitante para su actividad laboral constatándose mejoría funcional respecto a anterior valoración, (folio 95 de autos).

SÉPTIMO.- En informe de la inspección médica de 22/08/2017, limitación en últimos grados de rotación, flexión y abducción 170º, rotación interna y externa pasiva de 40º. Tocando hasta L1 en interna. Jobe, Palm Up y Patte negativo. Neer y Hakins positivo. No hipoatrofia de cintura escapular ni de perímetro braquial.

Exploración hombro izquierdo conservado arco de movilidad completa sin algias limitante ni constatándose subluxación espontanea, (folios 93 y 94 de autos).

OCTAVO.- En Listado de notas, del Servicio Canario de la Salud, de 22/08/2017, se incida, en cuanto al hombro derecho: abducción y flexión activa normal, rotación externa normal, leve limitación de rotación interna.

Hombro izquierdo: el tendón del supraespinoso muestra integridad de sus fibras sin identificar alteraciones de señal que sugieran rotura. Tendón del infraespinoso, redondo menor y subescapular sin alteraciones significativas.

Existe alteración de la señal del labrum glenoideo en su aspecto anteroinferior sugerente de rotura. .

La porción larga del tendón bicipital se encuentra en la corredera sin presentar signos de tenosinovitis, (folio 104 de autos).

NOVENO.- Consta informe del servicio de traumatología emitido el 08/03/2018, que indica: en cuanto al hombro derecho, lesión crónica de escasa entidad de Hill-Sachs, resto del estudio del hombro normal. En cuanto al hombro izquierdo, la porción larga del tendón bicipital se encuentra en la corredera sin presentar signos de tenosinovitis, hipertrofia de articulación acromioclavicular.

Añade que en el postoperatorio de sutura y aplicación de complejo capsulo ligamentoso posterior de hombro derecho desarrolla cuadro doloroso con limitación de rotación compatible con Capsulitis retráctil posoperatorio de hombro izquierdo que luego evoluciona favorablemente, persiste pérdida de últimos grados de flexión y abducción y rotación interna, y cuadro de dolor subacromial. Continua con subluxación dolorosa de hombro izquierdo que le limitan para actividades de la vida diaria.

Se recomienda, hasta recuperación del tratamiento quirúrgico de hombro izquierdo evitar actividades, también laborales, que impliquen carga de peso, impactos, elevación de brazos por encima de la cabeza, evitar actividades que impliquen rotación interna de hombro izquierdo, (folios 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora).

DÉCIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa, (folio 15 de autos).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimando la demanda formulada por DON Hugo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Hugo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 29/4/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Hugo , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denunciando la infracción de lo artículos 136.1 , 137 de la Ley General de la Seguridad Social , así como jurisprudencia que cita, por considerar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pizzero, o subsidiariamente, parcial.



SEGUNDO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- Entiende el recurrente que se encuentra incapacitado de forma permanente para su profesión habitual.

Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: el actor es preparador de comidas rápidas.

En junio de 2015 se le declara en situación de incapacidad permanente total por limitaciones de sobrecarga mantenida con miembro superior derecho, con cuadro clínico de luxación recidivante de hombro derecho en diciembre de 2013, con inestabilidad severa, lesión crónica de Hill-Sachs.

En fecha septiembre de 2017 se propone su revisión por mejoría y se le declara ni sin menoscabo incapacitante.

Presenta limitación en últimos grados de rotación, flexión y abducción 170ª, rotación interna y externa pasiva de 40ª. Tocando hasta L1 en interna. Joe, Palm Up y Patte negativo. Neer y Hakins positivo. No hipoatrofia de cintura escapular ni de perímetro braquial. Exploración hombro izquierdo conservado arco de movilidad completa sin algias limitantes ni constatándose subluxación espontánea.

En agosto de 2017: Hombro derecho con abducción y flexión activa normal, rotación externa normal, leve limitación de rotación interna. Hombro izquierdo, el tendón supraespinoso muestra integridad de sus fibras sin identificar alteraciones de señal que sugieran rotura. Tendón del infraespinoso, redondo menor y subescapular sin alteraciones significativas. Existe alteración de la señal de labrum glenoide en su aspecto anteroinferior sugerente de rotua. La porción larga del tendón bicipal se encuentra en la corredera sin presentar signos de tenosinovitis.

En marzo de 2018, hombro derecho, lesión crónica de escasa entidad de Hill-Sachs, resto del estudio del hombro normal. En cuanto al hombro izquierdo, la porción largal del tendón bicipatal se encuentra en la corredera sin presentar signos de tenosinovitis, hipertrofia de articular acromioclavicular. En el posoperatorio de sutura y aplicación de complejo capsulo ligamentoso posterior de hombro derecho desarrolla cuadro doloroso con limitación de rotación compatible con capsulitis retráctil posoperatorio de hombro izquierdo que luego evoluacina favorablemente, persite pérdida de últimos grados de flexión y abducción y rotación interna y cuadro de dolor subacromiaal. Continua con subluxación dolorosa de hombro izquierdo. Se recomienda hasta recuperación del tratamiento quirúrgico de hombro izquierdo, evitar actividades laborales, que impliquen carga de pesos, impactos, elevación de brazos por encima de la cabeza, evitar actividades que impliquen rotación interna de hombro izquierdo. La sentencia de instancia confirma el criterio del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre inexistencia de una situación de incapacidad permanente total en el actor para el desempeño de la profesión de preparador de comidas rápidas.

Hay que tener en cuenta, además, que la demanda deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida.

Tal revisión de grado, prevista en el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social , procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia.

Para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03 ), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03 ), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04 ), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05 ), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06 ) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007 )-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.

La patología que determina la incapacidad permanente del actor es en el hombro derecho. Consta en el hecho probado quinto que fue sometido en abril de 2016 a artroscopia en dicho hombro. Tras la misma su abducción y flexión activa es normal, la rotación externa normal con una leve limitación de rotación interna. No tiene terapia analgésica. En marzo de 2013 era de escasa entidad su lesión crónica y el estudio del hombro normal.

Es clara, por tanto, la mejoría que experimente el actor en su hombro derecho, consecuencia de la cirugía artroscopica a la que se le somete en abril de 2016. De tal manera que tanto el EVI como el informe del Servicio Canario de Salud concluyen una leve limitación en la rotación interna, siendo que únicamente se encuentra limitado para actividades de requerimientos muy intensos sobre el hombro derecho.

En la Guía de Valoración de la Seguridad Social, la categoría declarada probada, preparador de comidas rápidas, tiene una exigencia de 2 sobre 4 en cuanto a carga biomecánica sobre hombro. Siendo los requerimientos muy intensos los que se correspondería con un grado 4, el actor no se encuentra limitado para el desarrollo de su profesión habitual por la lesión en el hombro derecho de la que ha mejorado considerablemente, como coinciden en afirmar todos los informes.

Resta por analizar, si en el trascurso de esta evolución, ha aparecido una lesión en el hombro izquierdo que determine el mantenimiento en la situación de incapacidad permanente total que tenía reconocida.

En exploración de agosto de 2017 el actor presentaba conservado arco de movilidad completa sin algias limitantes ni subluxación espontánea. En marzo de de 2018 se hace constar que desarrolló un cuadro doloroso con limitación de rotación compatible con capsulitis retráctil posoperatorio de hombro izquierdo que luego evoluciona favorablemente, sólo persiste pérdida de últimos grados de flexión y abducción y rotación interna.

Se habla de dolor no constatado con tratamiento farmacológico o en la Unidad del Dolor y se refiere en el mismo informe, hecho probado noveno, a un tratamiento quirúrgico sobre el hombro izquierdo, con limitación temporal hasta la recuperación del mismo.

No consta en la sentencia ninguna indicación médica hacía un tratamiento quirúrgico del hombro izquierdo, ni lista de espera ni prescripción médica al respecto.

Del hecho probado noveno lo que si puede desprenderse es que existe una evolución favorable del hombro izquierdo, sin que conste prescripción médica, rehabilitadora o quirúrgica al respecto, y una pérdida de últimos grados de flexión, abducción y rotación interna.

Estos datos objetivos permiten concluir, que consecuencia del tratamiento quirúrgico en el hombro derecho, sufrió el hombro izquierdo, pero con una evolución favorable.

De tal manera que la limitación en los hombros del actor no puede considerarse más que leve, y siendo las exigencias de su profesión habitual en la carga biomecánica sobre dicha articulación moderada, el actor no presenta limitación para seguir desarrollando su actividad de preparador de comidas rápidas.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la juez de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Hugo contra la Sentencia 000209/2018 de 29 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.