Sentencia SOCIAL Nº 457/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 912/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0053657
Procedimiento Recurso de Suplicación 912/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 1215/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 457/20
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a nueve de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 912/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. OSCAR BLANCO LOPEZ en
nombre y representación de D./Dña. Roque , contra la sentencia de fecha 24/05/2019 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1215/2018, seguidos a instancia de D./Dña.
Roque frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Roque , NIE: NUM000 , nacido el NUM001 /1976, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 dentro del Régimen General, siendo su última profesión habitual la de Peón Albañil.



SEGUNDO.- El 28.04.2016 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando reconocer a D. Roque la prestación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 548,39 euros, con fecha de efectos de 19.04.16.

El Dictamen propuesta del EVI del 19-04-2016 que propuso la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total, determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'AMPUTACIÓN INFRACONDILEA MII,PIE DIABÉTICO, INFECCIÓN DE MUÑON,FLICTENA S.DM TIPO 'ÚLCERA CORNEAL CENTRAL OI.

RETINOPATÍA DIABÉTICA PROLIFERATIVA EN AMBOS OJOS CON EDEMA MACULAR BILATERAL TRATADO CON LASER.'. Se señalaba que la calificación podría ser revisada a partir del 1-5-2018.



TERCERO.- D. Roque presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente iniciándose expediente para la Revisión de Grado de la Incapacidad Permanente reconocida. Con fecha 13.06.18 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, previo el Informe del Equipo Médico de la Seguridad Social y el Dictamen Propuesta, acordando 'mantener el grado de incapacidad permanente reconocido, en virtud del dictamen propuesta emitido por el EVI, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones, que determinen la modificación del grado que tiene declarado.' Dicha resolución se emitió previo Informe Médico de Revisión de grado de Incapacidad Permanente de 21.05.18 que consignó como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'Amputacion MMI por debajo de rodilla ya presente en la resolución de abril 2016. Respecto a otras limitaciones no presentes en la resolución previa, en el momento actual no se pueden establecer' Y como conclusiones 'proceso clínico no estabilizado'.

En el Dictamen Propuesta de 29.05.18 se hizo constar que 'Procede denegar la petición de revisión de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón albañil, que por la contingencia de enfermedad común tiene reconocida, por considerar que no ha experimentado agravación, al haberse objetivado en la actualidad las siguientes lesiones: Diabetes mellitus. Amputación MII. Shock séptico, celulitis MSI'. La siguiente revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante, se podrá efectuar a partir del 01.06.2019.'

CUARTO.- Contra la resolución de 13.06.18, se formuló reclamación previa de 20.07.18, solicitando el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada por resolución de 18.09.18, confirmatoria de la anterior.



QUINTO.- En el informe médico forense de 9 de mayo de 2019 refiere como antecedentes patológicos: Hipertensión arterial en tratamiento.

* Diabetes mellitus tipo I en tratamiento con insulina con muy mal control y múltiples complicaciones micro y macrovasculares. Retinopatía diabética proliferativa bilateral con edema macular bilateral tratado con laser.

Ulcera corneal reparada quirúrgicamente en mayo de 2015 Operado de catatas bilateral.

* Polineuropatia diabética en miembros superiores e inferiores.

Injertos cutáneos por quemaduras de ambos pies secundario a Polineuropatia diabética en marzo de 2014.

Nefropatia diabética con función renal normal.

Amputación infrarotualina de MII por infección en el 2016. Lleva prótesis y muleta. Mala adaptación a la prótesis.

Pendiente de nueva prótesis.

Pancreatitis aguda en el 2007. Insufiencia pancreática exocrina en tratamiento sustitutivo.

Esteatosis hepática difusa Asma y conjuntivitis alérgica.

Fractura de olecranon en el 2012 Shock séptico de origen partes blandas ( celulitis de MSI con aislamiento de S. pyogenes ). Es ingresado en la UVI en el 2017 con los siguientes diagnósticos: neumonía adquirida en comunidad con empiema asociado, fracaso multiorganico, cetoacidosis, síndrome confusional, polineuropatia del paciente crítico.

Renosinovitis y calcificación de tendones de hombro izquierdo. Esofagitis grave, posible esófago de Barret.

En cuanto a su situación actual el informe refiere que: Se trata de un varón que entra en la consulta caminando con ayuda de una muleta.

Marcha independiente con prótesis de la pierna izquierda por amputación infrarrotuliana. Marcha con aumento del dolor, despacio y con aumento del plano de sustentación.

Heridas en el muñón.

Cicatrices quirúrgicas en miembro superior izquierdo, brazo, antebrazo, muñeca y palma de la mano izquierda.

Cicatriz muy irregular y deprimida.

Limitación en el movimiento de extensión del codo derecho: -20° ( normal 0° ), flexión normal.

Limitación en la elevación del miembro superior izquierdo.

Pinza derecha e izquierda si excepto con el 5° dedo. Puño y garra si. Es diestro.

Se mide con el dinamómetro fuerza del cierre con el puño de la mano derecha 15 druck e izquierda 20 druck.

Y como conclusiones medico forenses las siguientes: La situación funcional laboral de D. Roque consecutiva a la patología anteriormente descrita condiciona una limitación para realizar: Esfuerzos físicos, Deambulaciones y bipedestaciones prolongadas Subir y bajar escaleras Manipulación manual de cargas Tareas que requieran destreza y sensibilidad manual debido a la polineuropatia Tareas que requieran la elevación del miembro izquierdo nodominante.

Tareas que requieran buena visión debido a déficit visual.



SEXTO.- El demandante tiene reconocido por la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid desde el 24.07.15, un grado total de discapacidad del 86%, con 7 puntos de factores sociales complementarios, siendo negativo el baremo de movilidad.

SÉPTIMO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora mensual de la invalidez permanente solicitada es de 548,39 euros, y el porcentaje a aplicar el 100%.

La fecha de efectos de la prestación solicitada sería, para el caso de estimarse la demanda, el 13 de junio de 2018.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda formulada por D. D. Roque contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, ABSUELVO a éstos de los pedimentos de aquél.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Roque , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/10/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/05/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia referida completa la valoración probatoria y expresa su razón desestimatoria en el fundamento de derecho tercero que dice: 'Frente a la decisión de la Entidad Gestora manteniendo la invalidez permanente en grado total se presenta demanda reclamando el reconocimiento de la invalidez en grado absoluto. Y lo hace partiendo de los mismos informes médicos y pruebas diagnósticas que ya se han manejado en el expediente de revisión y en aquél por el que se reconoció la IPT que hoy se impugna, a las que se añade el Informe Forense que pone de manifiesto que la situación del demandante, si bien es grave, ya lo era en el momento del reconocimiento de la incapacidad permanente total, y pone de manifiesto que 'Esta patología tiene carácter crónico e irreversible e incluso podrá agravarse con el paso del tiempo', lo que no dice es que actualmente su situación se haya agravado con respecto a la que presentaba el 28.04.2016 cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando reconocer a D. Roque la prestación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total.

El hecho médico ha quedado claramente identificado desde el conjunto de los informes médicos concurrentes en el expediente administrativo y en el procedimiento, siendo la identificación definitiva la que se refleja en el Hecho Probado Quinto, obtenido de ese conjunto médico que se define con un conjunto de dolencias sobre las que no hay duda ni discrepancia en su identidad.

Los informes médicos del Hospital 12 de octubre y del Hospital la Fuenfría, aportados por el actor junto a la demanda, y que ya debieran encontrarse unidos al expediente, no han sido completados con documentación médica adicional.

Puede ya adelantarse que las patologías reconocidas no alcanzaron la relevancia necesaria para alterar la calificación del INSS, pues ya fueron examinados por el EVI los informes aportados por la actora en los que se debía hacer referencia a aquellas limitaciones y, especialmente, no se ha acreditado, ni siquiera con aquellos, la incidencia sobre la capacidad laboral del beneficiario accionante en los términos y con el grado que se postula en la demanda.

Únicamente se cuenta con la prueba adicional del Informe Médico Forense, que pone de manifiesto unas limitaciones en el actor que ya presentaba en el momento en que se le reconoció la IPT y que, según su juicio, podrían agravarse con el tiempo.

Esto confirma la realidad de la situación médica y su trascendencia decidida por la resolución administrativa que, además, es clara en sus manifestaciones con referencia a la descripción del Informe Médico De Síntesis de 21 de mayo de 2018 constatando que el demandante presenta un proceso clínico no estabilizado con diagnóstico de Diabetes mellitus. Amputación MII. Shock séptico, celulitis MSI. En cuanto al tratamiento, continúa con el MSI vendado y le están revisando la prótesis de MII ya que el encaje se ha quedado grande. Acude a cita UMVEI el 16.05.18 y le dan permiso para salir del Hospital de la Fuenfria donde sigue ingresado. El informe pone de manifiesto que continúa con el proceso de rehabilitación y que las posibilidades terapéuticas no están agotadas.

Finalmente indica que la previsión respecto a un aumento de grado no es a priori previsible a pesar de la gravedad vital inicial del cuadro clínico.

Frente a ello el demandante sostiene su imposibilidad para el desarrollo de cualquier actividad laboral, situación que existía ya en el momento de reconocerle la incapacidad permanente total y que se ha agravado en la actualidad poniendo de manifiesto (en fase de conclusiones pero no en la demanda) una serie de patologías nuevas que no se evidencian en los informes médicos, salvo en lo que se refiere al ingreso hospitalario por shock séptico el 17.03.18 además de neumonía adquirida en la comunidad, patologías de las que fue tratado con buena evolución y que no son determinantes respecto a un aumento de grado.

Partiendo de la sustancial coincidencia entre el actual cuadro clínico y aquél que justificó en 2016 la IPT reconocida no puede reconocerse la necesaria agravación de las patologías del actor para la revisión del grado de incapacidad reconocido. Específicamente debe decirse que el informe médico del Hospital 12 de octubre, de 26 de junio de 2018, aportado como documento 10 de la demanda, indica que 'se recomienda continuar tratamiento médico-rehabilitador', lo cual evidencia una vez más que no están agotadas las posibilidades terapéuticas. En cuanto al resto de informes del Hospital 12 de octubre y del Hospital la Fuenfría aportados junto a la demanda, no evidencian la existencia de ninguna agravación significativa que justifique el aumento de grado que aquí se solicita.

La previsión legal de la revisión de la incapacidad se basa en que los padecimientos o lesiones que dieron lugar a su declaración, aún siendo previsiblemente definitivos, pueden variar, por agravación o por mejoría, afectando tanto al grado de incapacidad reconocido como a la existencia de la situación de incapacidad permanente, pudiendo también determinar el cambio de la contingencia que se consideró causante de la misma. Debe resaltarse que lo trascendente no es el agravamiento o mejoría en sí de las lesiones, sino la repercusión que estas tienen sobre la capacidad laboral (TSJ La Rioja 11-11-15, EDJ 231473). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir (TSJ Galicia 16-9-16, EDJ 177257): - la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, - que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes sí podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez, o en caso de mejoría, evidencien un mayor grado o la recuperación de la capacidad laboral.

Lo cierto es que, la parte actora no ha conseguido acreditar que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido y es que, ni en la demanda ni en el plenario, hizo referencia alguna a aquellas actividades que antes sí podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez. La agravación del grado de invalidez permanente reconocido requiere que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, así como que tal agravación sea de entidad suficiente para subsumirlo en el nuevo grado invalidante. Dicho lo anterior, ninguna referencia se hace en la demanda respecto de una agravación del cuadro clínico ni al modo o manera en que las dolencias primitivas hayan podido empeorar.

Por todo lo anterior, lo que se ha acreditado es que D. Roque sufre limitaciones que ya se tuvieron en cuenta en el momento del reconocimiento de la IPT, lo que significa que las patologías que entonces se reconocieron como permanentes siguen permitiendo realizar tareas que exijan un esfuerzo leve y como tales pueden considerarse todas aquellas de tipo sedentario que se pueden realizar en oficina o centros de trabajo de tipo administrativo o telefónico o incluso teletrabajo desde su domicilio. A ello debe añadirse que de conformidad con el Informe Médico de Revisión de grado de Incapacidad Permanente de 21.05.18, su situación clínica no está estabilizada, existiendo aun posibilidades terapéuticas que se evidencian también en informes médicos del Hospital 12 de octubre.

Por ello, debe confirmarse que el demandante tiene solo limitación para aquellas actividades que requieran esfuerzos físicos importantes y/o mantenidos, como es el caso de la última profesión ostentada por el trabajador, pero no en el conjunto laboral imaginable que compone el universo profesional, sin perjuicio de que el fracaso de las posibilidades terapéuticas objetivadas en los informes médicos permitan instar una nueva revisión de grado. Si esto es lo que deriva del expediente y de la prueba practicada la conclusión médica tiene que hacerse inevitablemente conforme a las conclusiones del Equipo de Valoración de Incapacidades, teniendo como correcta la realizada por la Entidad Gestora que, además de acomodarse al informe médico emitido por aquél no es desproporcionada en la lógica consecuencial que deriva -en términos jurídicos- de las lesiones y dolencias objetivadas.

Adviértase, en cualquier caso, que el Tribunal carece de conocimientos médicos específicos que le permitan suplir las valoraciones de trascendencia incapacitante efectuadas por los servicios médicos expresamente creados para ello, a cuya valoración habrá que estar cuando no sea apreciable una evidente desviación lógico-consecuencial o una desproporción de resultado apreciable desde la lógica que proporciona el común conocimiento de situaciones semejantes.

Por consiguiente, debe confirmarse que, aunque es evidente la existencia de una afectación cierta, no puede concluirse que impida, aunque la dificulte, la actividad profesional del demandante.'

SEGUNDO. Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación el actor articulando en primer lugar y por el 193 b) de la LRJS un motivo fáctico relativo al hecho probado quinto que, aparte de confundir la suplicación con una segunda instancia o apelación, carece de sentido por lo que se verá.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.R.J.S.). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio' limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

En el presente caso el recurrente además de efectuar una valoración global de la prueba que pretende imponer a la de la Juzgadora, pese a la mayor objetividad de esta última al ser imparcial y no interesada, y, sin identificar el supuesto error del jugador, pretende revisar un hecho probado en el cual se contiene una mera reproducción del informe del médico forense, sin impugnar por ello el cuadro patológico que fija la sentencia y que expone el fundamento de derecho tercero que hemos referido, donde se determina la base fáctica que asume la Jugadora de instancia.



TERCERO. Ya por el 193 c) se denuncia la infracción de los artículos 194.1.c) y 196.3 en relación con la disposición transitoria 26ª de la LGSS, solicitando la revisión del grado de invalidez total a absoluta pero es lo cierto que como establece la sentencia el cuadro patológico no se ha agravado respecto al contemplado cuando se le reconoció la prestación de invalidez total -más aún se indica que las posibilidades terapéuticas no están agotadas- y que, por lo tanto, la capacidad para realizar cometidos de tipo sedentario continúa vigente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Roque , contra la sentencia de fecha 24/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1215/2018, seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0912-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0912-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.