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Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 457/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2103/2019 de 18 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: PALOMO BALDA, EMILIO
Nº de sentencia: 457/2021
Núm. Cendoj: 41091340012021100476
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:1031
Núm. Roj: STSJ AND 1031:2021
Encabezamiento
Recurso nº 2103/2019-B Sent. Núm. 457/2021
En Sevilla, a 18 de febrero de 2021.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
ha dictado la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Celestino, D. Clemente y D. Constantino, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Cádiz, autos nº 183/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.
Antecedentes
Con fecha 15.06.2016 se suscribió entre NAVANTIA S.A. y FRATERPREVENCIÓN, S.L.U. contrato núm. 1A30004540 con el mismo objeto, por un año de duración, prorrogable por períodos anuales hasta un máximo de cinco, incluyendo una estimación de necesidades del Servicio de Prevención Ajeno por el período de 1 de julio de 2016 a 30 de junio de 2017, que en cuanto al Área Médica de Cádiz incluye médicos para cubrir el turno de tarde de lunes a viernes, primero y segundo turno de los sábados y el turno de mañana de los domingos y festivos, y DUE/ATS para cubrir preferentemente turnos de tarde y noche y los turnos de mañana que no cubra el recurso de plantilla de Navantia. En dicho contrato (Anexo G) se incluía Acuerdo de confidencialidad entre Navantia y Fraterprevención, por el que la contratista se comprometía a limitar el acceso a la información confidencial a los empleados para quienes su conocimiento resulte necesario por estar directamente involucrados en la realización de actividades objeto del Acuerdo.
En dicho documento se incluía una última mención consistente en 'Que el recibo de este pago no implica el establecimiento ni el reconocimiento de relación laboral alguna entre Navantia, S.A. y el trabajador que este documento suscribe', habiendo advertido previamente NAVANTIA, S.A. a SPRIL NORTE S.L. que procedería a descontar las cantidades abonadas de las facturaciones del contratista pendientes de pago.
D. Clemente, con DNI núm. NUM001, ha estado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social para GRUPO MÉDICO TEDEUM, S.L. del 01.08.2002 al 31.12.2006, para PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, S.L. del 09.01.2007 al 31.08.2007, para SPA SRPIL, S.L. del 01.09.2007 al 30.04.2016; y para FRATERPREVENCIÓN, S.L. desde el 01.05.2016 en virtud de un contrato inicial de naturaleza temporal, para obra o servicio determinado, de fecha 01.05.2016, como DUE/ATS, Grupo II Nivel 4, a tiempo completo, suscribiéndose nuevo contrato de trabajo el 01.07.2016 si bien como indefinido. FRATERPREVENIÓN le reconoce en nómina una antigüedad de 01.06.2007.
D. Constantino, con DNI núm. NUM002, ha estado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social para GRUPO MÉDICO TEDEUM, S.L. del 01.08.2002 al 31.12.2006, para PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, S.L. del 09.01.2007 al 31.08.2007, para SPA SRPIL, S.L. del 01.09.2007 al 30.04.2016; y para FRATERPREVENCIÓN, S.L. desde el 01.05.2016 en virtud de un contrato inicial de naturaleza temporal, para obra o servicio determinado, de fecha 01.05.2016, como DUE/ATS, Grupo II Nivel 4, a tiempo completo, suscribiéndose nuevo contrato de trabajo el 01.07.2016 si bien como indefinido. FRATERPREVENIÓN le reconoce en nómina una antigüedad de 01.09.2007.
D. Constantino y D. Celestino son quienes elaboran los cuadros con los turnos de DUE para centro trabajo Navantia Cádiz. En el organigrama de FRATERPREVENCIÓN S.L. de diciembre de 2016 constan D. Constantino y D. Celestino como coordinadores del servicio médico en Cádiz.
D. Celestino, D. Clemente y D. Constantino han desarrollado su trabajo en turnos de mañana, tarde o noche.
D. Constantino y D. Celestino han venido enviando a la Sección Técnica del Departamento de Prevención y Medioambiente de Navantia información resumen sobre asistencias médicas prestadas, al menos desde agosto de 2016, comunicando también deficiencias en las instalaciones donde tenían que desarrollar su trabajo, así como la necesidad de revisión de algún sistema/equipo médico.
D. Constantino, siguiendo indicaciones de D. Jeronimo ha comunicado al Departamento de Compras Materiales de Navantia Bahía de Cádiz que debía tramitarse pedido de material de farmacia.
D. Celestino ha remitido vía email en agosto de 2016 a D. Jeronimo, Jefe del Servicio Médico de Navantia Cádiz, empleado de Navantia, y a Dña. Aurelia, enfermera de plantilla de Navantia, datos de facturación correspondientes a mayo, junio y julio de 2016 ; D. Constantino lo hizo con los gastos de facturación de agosto, octubre y noviembre de 2016 y enero y febrero de 2017, de lo cual informaba a D. Jeronimo.
D. Celestino, D. Clemente y D. Constantino han efectuado registros de control de máquinas frigoríficas de la Sala de farmacia, así como revisión mensual de equipamientos médicos y medicación al menos desde 2016. También han efectuado comprobaciones del equipo desfibrilador automático desde enero de 2016 hasta el año 2018.
D. Constantino ha venido remitiendo a D. Jeronimo programa anual de actividades, vigilancia de salud, para año 2009, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016; en fecha 06.03.2012 D, Constantino remitió email a D. Jeronimo con procedimiento sobre protección de trabajadores especialmente sensibles.
En el mes de noviembre de 2016 D. Constantino comunicó a la Sección Técnica del Departamento de Prevención y Mediomabiente de de Navantia, Bahía de Cádiz, datos relativos a los accidentes de trabajo registrados.
Por D. Celestino se solicitó en septiembre de 2016 determinada documentación para evaluación de riesgos.
Por el Departamento de Prevención y Medio Ambiente de Navantia, Bahía de Cádiz, se planificaron en noviembre de 2017 formación de todo el personal administrativo y sanitario del Área Médica de la Bahía de Cádiz, a desarrollar en enero de 2018, incluyéndose a los hoy actores con precisión de que se trataba de personal de Quirón y que se comunicaría dicha planificación al gestor del contrato con Quirón.
Con carácter previo, en 25.11.2011, se había mantenido una reunión entre el Departamento de Prevención y Medio Ambiente y el Departamento de Personal de la Bahía de Cádiz, en la que se alcanzaron entre otras, las siguientes conclusiones: nombramiento de un coordinador de los técnicos de prevención de SPRIL en cada centro que realice la actividad de control y dirección de sus técnicos, la separación física de los trabajadores de ambas empresas, los coordinadores de Spril y Navantia establecerán funciones distintas y diferenciadas para los trabajadores de cada una de las empresas, no se dará formación a personal de Spril por Navantia, no se organizará la jornada de los trabajadores de la contrata, y se evitarán situaciones en las que los trabajadores de SPRIL representen a Navantia ante terceros.
D. Celestino, D. Clemente y D. Constantino están autorizados por el servicio médico de Navantia para acceder a los partes de asistencia derivados de accidentes de trabajo y/o enfermedad común de los trabajadores que prestan servicios en Navantia, habiendo tenido que firmar cada uno una cláusula de confidencialidad presentada a la firma por Navantia.
En fecha 05.02.2016 D. Constantino había remitido correo electrónico a Dña. Marí Luz, quien a dicha fecha era administrativa de SPRIL NORTE, S.L., con el listado de tallas para la renovación de la ropa de trabajo.
D. Constantino es quien ha venido comunicando, al menos desde 2016, las incidencias de bajas o imposibilidad de trabajar de algún trabajador de Fraterprevención, a Dña. Marí Luz, remitiéndole también solicitud y justificantes necesarios para permisos y licencias, en concreto para licencia de matrimonio a disfrutar por el propio D. Constantino.
PFA SPRIL, S.L. (antes denominada SPRIL NORTE, S.L.) se halla declarada en concurso voluntario por Auto de 28 de julio de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid. '
Fundamentos
El órgano de instancia ha llegado a la conclusión de que no se ha producido el fenómeno prohibido y frente a dicho pronunciamiento se alzan en suplicación los demandantes por medio de su representación letrada aduciendo nueve motivos de impugnación: los cinco primeros formulados al amparo del párrafo b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, los restantes, por el cauce que ofrece la letra c) de ese mismo precepto.
La certeza del dato cuya inclusión se interesa se desprende de manera directa y clara del documento designado y la parte actora le otorga relevancia para resolver el recurso lo que obliga a incorporarlo a la relación de probanzas sin perjuicio de la valoración jurídica que finalmente merezca. Al respecto, no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social este Tribunal está obligado a fijar el relato definitivo de los hechos, insertando todos los que 'a priori' no resulten manifiestamente intrascendentes para solventar los temas suscitados, de forma que los litigantes puedan acreditar en su caso la eventual contradicción ante el órgano de casación social y dispongan de todos los elementos que les permitan fundar la crítica jurídica de la solución dada por la Sala de suplicación.
Son varias las razones que justifican su rechazo. Ante todo, el texto transcrito no proporciona datos fácticos concretos sobre las circunstancias y condiciones en las que los actores han venido desarrollando su actividad laboral a lo largo de un dilatado período de tiempo, superior a doce o quince años, sino que incorpora afirmaciones absolutamente genéricas que suponen un auténtico juicio de valor predeterminante del fallo. A lo anterior se une que la propuesta adolece de una defectuosa fundamentación, pues para respaldarla el Letrado de los actores se limita a hacer mención de manera conjunta e indiscriminada a los informes de Navantia hacía Sprill Norte, S.L., obrantes en el expediente electrónico, al documento nº 223, folios 91 y siguientes, sin hacer referencia a sus fechas respectivas y a su contenido, incumpliendo de manera flagrante e insubsanable los requisitos que para la viabilidad de un motivo de esta naturaleza establecen los números 2 'in fine' y 3 del artículo 196 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. Por último, la lectura de los folios indicados lo único que evidencia es que en fechas concretas y poco significativas de los años 2007 a 2009 los demandantes prestaron servicios de enfermería en Navantia en sustitución de enfermeros de la plantilla que se encontraban disfrutando de las vacaciones y que en algunas fechas concretas y poco significativas de los años 2007 y 2009 realizaron horas extraordinarias para suplir a dicho personal, siendo certificada la realización de todas ellas por el Jefe del Servicio Médico de la empresa principal.
Dicho precepto despeja las dudas generadas por la redacción del art. 30 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en orden a la posibilidad de externalizar de las actividades de vigilancia de la salud por parte de empresas dotadas de servicio de prevención propio y priva de fundamento al motivo de impugnación formulado por los actores y al corolario que extraen que, en todo caso, resultaría discutible en cuanto a la procedencia de asociar mecánicamente la subcontratación indebida de una actividad a la existencia de cesión ilegal, sin perjuicio de las eventuales sanciones administrativas, máxime si se tiene en cuenta que el grueso de las tareas que desarrollan los demandantes son las de asistencia sanitaria, siendo poco relevantes y ocasionales las relacionadas con la vigilancia de la salud, como la obtención de muestras para su posterior envío al laboratorio y la citación de trabajadores para la realización de los reconocimientos que efectúa el personal médico.
Cuanto se deja argumentado aboca el motivo al fracaso.
Tales criterios guardan relación con la efectiva puesta en juego de la infraestructura empresarial en la ejecución de la contrata y con el ejercicio del poder empresarial respecto de los trabajadores destinados a la misma, siendo suficiente con que se cumpla uno de ellos.
Conforme a dichas pautas existe cesión ilegal en cualquiera de estos supuestos:
a) Cuando la adjudicataria carezca de una organización propia y estable en el ámbito de la contrata, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad, lo que acaecerá cuando de las estipulaciones del contrato y/o de los términos en que se desarrolla se deduzca que el negocio jurídico real no es la verdadera externalización de un servicio para que sea prestado por un tercero con la organización y los medios personales, materiales y organizativos que conforman su estructura empresarial, sino que el objetivo único o predominante de la relación contractual es el suministro de mano de obra. En ese caso, y con independencia de lo que se diga en el contrato mercantil, el intercambio de prestaciones se reduce a la cesión de la fuerza de trabajo bajo la apariencia de una contrata.
b) Cuando la empresa principal ejerza las facultades inherentes a la condición de empleador, como sucederá cuando en la realización del servicio encomendado la contratista no ponga en juego elementos de dirección, organización y control de la actividad desarrollada por su personal, dejando esas facultades en manos de la empresa principal. De ser así, los trabajadores no prestan servicios en relación de dependencia y subordinación con la empresa contratista sino que quedan sujetos al ámbito de organización y dirección de la comitente, y la consecuencia que a ello se asocia, coherentemente con lo previsto en el art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, es que se considere como empleador a la empresa comitente.
1º) Los actores vienen realizando su actividad laboral como ATS/DUE, desde el año 2002 los Sres. Clemente y Constantino y desde el año 2005 el Sr. Celestino, en el marco de las sucesivas contratas del servicio de prevención ajeno de apoyo al servicio de prevención propio de la empresa Navantia, S.A. en el centro de trabajo de Cádiz.
2º) En la fecha de interposición de la demanda, el 6 de marzo de 2017, trabajaban por cuenta de Fraterprevención, S.L., que el 1 de mayo de 2016 se había subrogado en sus contratos al hacerse cargo de la contrata.
3º) La citada mercantil sucedió a la última adjudicataria, Spril Norte, S.L., que desde el mes de marzo de 2016 había dejado de abonarles sus salarios. Navantia les hizo efectivo el correspondiente al mes de marzo de 2016 con conocimiento de Sprill y con cargo a las cantidades adeudadas a dicha empresa, lo que frente a lo que se sostiene en el recurso no constituye indicio de que Navantia fuese el verdadero empresario dadas las condiciones en las que procedió al pago.
4º) Para la prestación del servicio adjudicado por Navantia, Fraterprevención, S.L. cuenta con dos médicos que cubren el turno de tarde de lunes a viernes, el turno de tarde y el de mañana los sábados y el turno de mañana los domingos y festivos y con los tres actores, que atienden turnos de mañana, tarde y noche.
5º) Dos de los demandantes actúan como coordinadores del servicio médico de Fraterprevención, S.L. en Cádiz, elaboran los cuadrantes con los turnos de los DUE adscritos al centro de Navantia y comunican a la administrativa de la contratista las incidencias de bajas o la imposibilidad de algún trabajador de prestar servicios y cursan las solicitudes y justificantes necesarios para el disfrute de permisos y licencias.
6º) En los meses de febrero y marzo de 2017 Fraterprevención, S.L. entregó a los acores pijamas, abrigo polar y zuecos.
7º) El Jefe de Servicio Médico de Navantia era el Dr. Jeronimo, que trabajaba de lunes a viernes en turno de mañana y que el 19 de septiembre de 2017 cesó tras haber permanecido de baja médica desde el 14 de mayo de ese mismo año. Navantia cuenta asimismo con enfermeros de plantilla en número que no consta.
8º) Las funciones desempeñadas por los actores consisten principalmente en la prestación de asistencia sanitaria en razón de enfermedad o accidente a los trabajadores de Navantia, y las llevan a cabo con autonomía dentro de las competencias de su profesión sin perjuicio, cuando es preciso, de la coordinación técnica con el médico con el que coincidan en el turno.
9º) Los partes de asistencia los cumplimentaban los actores y los firmaban junto al Dr. Jeronimo y en ellos constaba el sello de Navantia. Los demandantes están autorizados para acceder a esos partes bajo cláusula de confidencialidad y remiten determinada información sobre accidentes y absentismo al Departamento correspondiente de Navantia.
10º) El Dr. Jeronimo no intervenía en la organización del servicio que prestaban los demandantes, siendo ellos los que se organizaban para que el turno estuviera cubierto, remitiendo copia de los cuadrantes a la administrativa de la empresa contratista, así como de las horas extraordinarias realizadas por sustituciones del personal de Navantia.
11º) Los dos coordinadores anteriormente aludidos envían al Departamento de Prevención de Navantia un resumen sobre las asistencias prestadas y comunican las deficiencias en las instalaciones y equipos donde se desarrolla el trabajo. Además, en los meses de mayo, junio y diciembre de 2016 (también en noviembre de 2015) tomaron muestras a los empleados de Navantia para la realización de análisis. También llevaron a cabo las tareas que se especifican en el hecho probado séptimo (folio 6 de la sentencia) y trabajos de carácter administrativo relacionadas con sus funciones .
12º) En el mes de noviembre de 2017 Navantia incluyó a los actores junto a médicos y DUEs de su plantilla en la planificación de las acción formativa.
A) En cuanto a la primera, la actividad encomendada a Fraterprevención consiste en apoyar o reforzar el servicio de prevención propio de riesgos laborales del centro de trabajo de Navantia en Cádiz en las áreas que se especifican en el contrato, si bien, en la práctica, las funciones que asume se centran básicamente en la prestación de asistencia médico-sanitaria derivada de contingencias comunes y profesionales al personal de la principal y a la realización de las tareas administrativas inherentes a la misma. A tal fin y de conformidad con lo estipulado en el contrato, Fraterprevención cuenta con una plantilla de dos médicos y tres DUE/ATS que cubren los turnos de los que se ha dado cuenta.
Pues bien, dada la índole del servicio señalado, que se desarrolla en las dependencias de la empresa cliente, que también presta ese tipo de asistencia, el hecho de que la infraestructura y los medios materiales básicos indispensables sean propiedad de la entidad comitente no puede valorarse como un indicio de cesión ilícita sino como la consecuencia obligada de la naturaleza de la actividad realizada. Lo relevante en ese plano es que es la contratista la que facilita a los demandantes los equipos de protección necesarios para efectuar su trabajo.
Por otra parte, y sin salir de ese ámbito, Fraterprevención no se limita a poner a disposición de Navantia un conjunto de profesionales sanitarios con la competencia técnica, la formación y la capacidad exigibles, para que sea ella quien organice su quehacer laboral, sino que está dotada de una estructura organizativa propia, diferenciada de la del Servicio de Prevención de Navantia, que conforman los dos coordinadores designados y al menos una administrativa que asumen efectivamente esas funciones en materias tales como los turnos de trabajo, las bajas y las licencias y permisos, con el objeto de garantizar la debida cobertura del servicio contratado, sin que dada el carácter del mismo y el número de profesionales sanitarios asignados sea necesario un aparato organizativo especialmente complejo.
B) Por lo que respecta a la segunda situación contemplada, se observa que son los propios actores, de los que dos asumen funciones de coordinación, los que organizan y distribuyen su trabajo, sin interferencia alguna de Navantia, que no interviene en esa dimensión y tampoco en el desarrollo de su actividad, no protagonizando ninguna actuación que permita atribuirle la condición de empresario, lo que no puede deducirse de la mera coordinación técnica con el Dr. Jeronimo cuando coincidían en el mismo turno, consustancial al tipo de trabajo realizado, y tampoco del simple hecho de que en el mes de noviembre de 2017 Navantia incluyera a los actores en el plan de formación con la precisión de que se trataba de personal de la contratista a la que se comunicaría esa planificación.
No puede llegarse a solución contraria en base a vicisitudes puntuales acaecidas varios años antes bajo la vigencia de las contratas precedentes que han sido debidamente valoradas por el juzgador de instancia en términos que la Sala comparte. Tampoco por la circunstancia de que los actores realizaran de forma ocasional determinadas tareas poco relevantes relacionadas con la vigilancia de la salud aunque las mismas no estuviesen recogidas específicamente en el contrato mercantil, lo que carece de la trascendencia y alcance precisos para atribuir a Navantia la condición de empresario, tanto por su conexión con las tareas contratadas como porque no se ha acreditado que en su ejecución actuaran bajo la dirección de dicha empresa.
Por consiguiente, al concluir que los demandantes no eran objeto de cesión ilegal, la sentencia impugnada no incurrió en las infracciones que se le imputan, por lo que procede desestimar los motivos analizados.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Celestino y dos trabajadores más contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz en los autos nº 183/2017, seguidos a su instancia frente a Navantia, S.A. y otros sobre Cesión de mano de obra, confirmando lo resuelto en la misma.
No procede imposición de costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.