Sentencia SOCIAL Nº 4576/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2962/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0005730
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002962 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001126 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña MEXILOR,S.L., Luciano
ABOGADO/A: JOSE MARTINEZ LEMA, MIGUEL ANGEL QUINTELA PRIETO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002962 /2018, formalizado por D. Luciano y MEXILOR, S.L.
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0001126 /2017, seguidos a instancia de D. Luciano frente a MEXILOR, S.L., con
la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS
GARCÍA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luciano presentó demanda contra MEXILOR, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil dieciocho que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil demandada, con antigüedad de 01/09/1999, categoría profesional de 2º Patrón, y un salario mensual bruto de 1.180,83 €/mes, con prorrata de pagas extras. No consta que en el año inmediatamente anterior a la fecha de extinción de la relación laboral el demandante haya ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores. 2º.- El demandante consta inscrito en la Libreta de Inscripción Marítima con los siguientes destinos en el buque 4ª-CO-1-5-98 ANTONIO P: -como Marinero, con fecha de enrole de 28/01/2000 y desenrole de 10/05/2012 - como 2º Patrón, con fecha de enrole de 10/05/2012 y desenrole de 13/06/2014 -como Marinero, con fecha de enrole de 13/06/2014 y desenrole de 01/09/2014 Dicha embarcación no tiene la consideración de buque o embarcación de pesca sino de embarcación auxiliar 3º.- Los tripulantes de dicha embarcación realizan de forma indistinta y sin específico reparto de funciones la totalidad de tareas que implica la recogida y limpieza de aparejos, llegándose, en aquellas ocasiones en que se hace necesario, a que por el propio patrón de la embarcación de colabore en dichas tareas (testificales de D. Virgilio y de D. Abel ). 4º.- El demandante, en ausencia de quien era el patrón de la mencionada embarcación, era quien realizaba las tareas propias del puesto de patrón, tales como pilotaje de la misma, reparto de funciones,... (testificales de D. Virgilio y de D. Abel ) 5º.- El demandante presentó denuncias ante la Inspección de Trabajo en fechas de 30/07/2014, 13/07/2017 (esta presentada por Dª. Rebeca , en nombre del demandante). No constan que por la Inspección de Trabajo se efectuaran actuaciones a raíz de dichas denuncias 6º.- El demandante está diagnosticado, desde el 10/10/2014, de trastorno de estrés agudo con síntomas afectivos de carácter reactivo a problemática laboral. A consecuencia de dicha dolencia inició un proceso de IT en fecha de 01/04/2014, concluido el 21/10/2015. También cursó un proceso de IT que concluyó el 29/05/20147 7º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4-Refuerzo de los de esta ciudad, dictada, en fecha de 19/01/2018, en los autos del Clasificación Profesional nº 480/2015, se declaró que el demandante venía desempeñando funciones propias de la categoría de 2º Patrón. 8º.- En fechas de 11/06/2014 y 01/09/2014 se impusieron al demandante sendas sanciones de, respectivamente, suspensión de empleo y sueldo por periodo de tres días y de amonestación.

Las mismas fueron confirmadas, respectivamente, por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, dictada en fecha de 20/10/2014, en autos nº 733/2014, y del Juzgado de lo Social nº 2-Refuerzo de A Coruña, dictada en fecha de 26/01/2017, en autos nº 995/2014. 9º.- En fecha de 04/10/2017 Dª. Salvadora presentó denuncia ante el Puesto de la Guardia Civil de Oleiros, en la que manifiesta que el ahora demandante le arrojó una piña de mejillones a la cara y le dijo 'yo iré a la cárcel, pero yo a ti te mato'. No constan diligencias penales incoadas a raíz de dicha denuncia. 10º.- En fecha de 04/10/2017, encontrándose tanto el demandante como Dª. Salvadora en su puesto de trabajo, se produjo una discusión en el curso de la cual el demandante dijo 'no me toques los cojones' y 'no me importa ir a la cárcel' (testificales de D. Virgilio y de D. Abel ) 11º.- En fecha de 05/10/2017 Dª. Salvadora inició un proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de ansiedad 12º.- En fecha de 10/10/2017 se remitió comunicación escrita por la mercantil demandada al trabajador demandante, poniendo en su conocimiento la decisión empresarial de dar por extinguida la relación jurídico-laboral, en atención a razones de índole disciplinario. Dicha carta de despido, obrante al documento nº 32 de los acompañados a la demanda rectora de esta litis, se da aquí por íntegramente reproducida. 13º.- Es de aplicación el Convenio colectivo para la acuicultura marina nacional 14º.- En fecha de 03/11/2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 17/11/2017, el cual concluyó sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda presentada por Luciano , en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido del demandante, y en consecuencia QUE DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la mercantil demandada MEXILOR SL a proceder, a su elección y a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, a la readmisión de la trabajador demandante en las mismas condiciones existentes antes de producirse el despido con abono, en concepto de salarios de tramitación, de la cantidad de siete mil cuatrocientos cincuenta y tres euros con cuarenta y cuatro céntimos (7.453,44 €) más los que se devenguen, a razón de 38,82 €/día hasta la efectiva readmisión del trabajador, con un interés procesal del 10 %, o a abonar al demandante a una indemnización por importe de veintisiete mil novecientos cincuenta euros con noventa y nueve céntimos (27.950,99 €).



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda de despido formulada por D. Luciano contra la empresa MEXILOR S.L. declarando su improcedencia, ambas parte formulan recurso de suplicación, interesando la parte actora la revisión fáctica y ambas la jurídica, por lo que procede fijar previamente los hechos a fin de resolver en derecho sobre los mismos.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente interesa la revisión del hecho probado sétimo, con la redacción alternativa que señala, pero que se rechaza porque no se trata de revisión fáctica sino valorativa de los documentos que cita, que no es competencia de la Sala, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisoria en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.

Si a ello se añade que propone como medio revisor la grabación del juicio, o lo que es lo mismo, el acta de juicio, y cita una sentencia en su favor, en ningún caso cabe su admisión, porque la revisión de hechos solo es posible en base a documentos o pericias, y lo no lo es el acta de juicio, ni tampoco caben las sentencias, salvo efecto de cosa juzgada, pues tal adición no constituye un hecho probado propiamente dicho -al no estar incluida en el motivo, previsto en el apartado b) del artículo 191 del TRLPL, que tiene como único objeto la revisión de los hechos declarados probados-, y a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas sino una mera referencia a una sentencia, que obra en autos, y que, en su caso, podrá analizar la Sala, si lo estimare conveniente, teniendo en cuenta además que la referencia al salario percibido o a percibir, viene recogido en el hecho probado primero de la sentencia, que no ha sido objeto de revisión, lo que deriva en una manifiesta contradicción en la propia sentencia.



TERCERO.- Con el mismo amparo procesal la parte actora recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado, a fin de reproducir en el mismo el fallo de una sentencia, que se rechaza por ser posterior su fecha a la del despido, lo que excluye el valor probatorio de lesión de garantía de indemnidad, refiriéndose por otro lado a hechos del año 2014.



CUARTO.- Siguiendo con el recurso de la parte actora, que interesa la declaración de nulidad por lesión de garantía de indemnidad, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de la doctrina contenida en sentencias de diversos TS de Justicia, doctrina que como es sabido carece de valor revisor en tanto está reservada a las Sentencias del TS o Constitucional.

No obstante la sala es conocedora de dicha doctrina. A este respecto el Tribunal Constitucional en sentencia de 21 de julio de 2005 señala lo siguiente: 'Como reiterábamos muy recientemente en la STC 38/2005, de 28 de febrero (RTC 200538) (F. 3), la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 5/2003, de 20 de enero [RTC 20035], F. 7; 55/2004, de 19 de abril [RTC 200455], F. 2; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 200487], F. 2).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314], F. 2; 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554], F. 3; 197/1998, de 13 de octubre [RTC 1998197], F. 4; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999140], F. 4; 101/2000, de 10 de abril [RTC 2000101], F. 2; 196/2000, de 24 de julio [RTC 2000196], F. 3; 199/2000, de 24 de julio [RTC 2000199], F. 4; 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3; 55/2004, de 19 de abril [RTC 200455], F.

2; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 200487], F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero [RTC 200538], F. 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)]'.

Del examen de la doctrina anteriormente señalada, podría deducirse que sólo las actuaciones del trabajador encaminadas a la defensa de sus derechos estrictamente laborales quedan protegidas por este derecho fundamental que se examina, ( 'ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo', señala el TC). Pero tal limitación es contraria al derecho fundamental establecido en el artículo 24 de la Constitución, y que el propio Tribunal regula en la sentencia que se examina: 'que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'. Ello lleva a concluir que cualquier actuación del trabajador que incida en alguna forma en las relaciones con la empresa de la que es empleado, queda protegida por esta garantía. En relación con las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo - la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3.' La aplicación de tales principios al supuesto que se examina lleva a la desestimación del recurso. Y ello porque la redacción fáctica de la sentencia describe una situación de litigiosidad por parte del trabajador frente a la empresa en un período que termina en el año 2014, con reclamaciones de categoría profesional, diferencias salariales, unidas a sendas sanciones impuestas al demandante y confirmadas judicialmente.

Pero en definitiva desde el año 2015 no se acreditan actuaciones diferentes a intercambios de escritos y correos cruzados entre las partes, que el juez califica nuestro entender correctamente, como intrascendentes, por lo que el despido producido en el año 2017 no puede sin más considerarse relacionado con aquellos antecedentes, máxime cuando ha existido una causa que ha sido considerada insuficiente, pero en todo caso existente.



QUINTO.- Con el mismo amparo procesal se denuncia la infracción del artículo 38 de Estatuto de los Trabajadores porque según la recurrente la empresa no ha dado cumplimiento a una sentencia posterior a la carta de despido relativa a vacaciones, pero que evidentemente dada la fecha y la situación de despido previo, ninguna relación tiene con los autos que se examinan ni en nada afectas a la conclusión que ha llegado la Sala.



SEXTO.- Igualmente denuncia la recurrente la infracción de los artículos 26 a 33 del Estatuto de los Trabajadores en reclamación de un salario diferente al fijado por el juzgador, lo que no cabe, porque aquel ha fijado el salario en base a los nóminas aportadas por las partes, documentos en principio correctos pero no es posible ahora determinar un salario diferente cuando en la demanda pese a su amplitud no ha sido fijada cantidad alguna como salario, ni se hace referencia a la existencia de tales diferencias, obligación contenida en el artículo 104 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que supondría una nueva valoración de la prueba en un momento procesal inadecuado.

Por todo ello el recurso del actor ha de ser desestimado.

SÉTIMO.- Por su parte la empresa recurrente con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 218 de la LEC, al haber incurrido la sentencia en una valoración de la prueba lo que no procede porque no cabe confundir la decisión del juzgador, razonada y fundamentada de no considerar acreditados las imputaciones llevadas a cabo por la empresa, con una actuación incongruente como la que se denuncia, que en todo caso precisaría una petición de revisión fáctica inexistente.

Se denuncia la infracción de los artículos 54.2 b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 55.4 del mismo, y 44 del Convenio Colectivo de acuicultura marina nacional.

Los hechos que se le imputan al actor son el incidente acaecido el 4 de octubre de 2017 entre el actor y una compañera de trabajo descrito en la carta, en el que el actor le lanzó una piña de mejillones a la cara no alcanzándola, con amenazas tales como 'yo iré a la cárcel pero yo a ti te mato'. De nuevo se le imputa un nuevo incidente acaecido el 4 de febrero con la misma trabajadora, y otras situaciones con otros trabajadores ya fuera del centro de trabajo. Con respeto a tales imputaciones, el juzgador rechaza la referida a los otros trabajadores dada su antigüedad en el tiempo, 2014, y falta de acreditación al haberse producido los hechos fuera del centro de trabajo. Con respeto a los hechos relatados en relación con la trabajadora, el juez valora debidamente las actuaciones probatorias llevadas a cabo, y concluye que no existe prueba suficiente ni siquiera testifical que permita adverar que lo descrito por la empresa ha sido como se relaciona en la carta de despido, que a lo sumo podría derivar en una falta menos grave pero no sancionable con despido. No es cierto que en los hechos probados se admita lo recogido en la notificación, sino que lo que juzgador precisa en el hecho 9, es que la trabajadoras denunció los hechos que se imputan en la carta, pero sin que consten diligencias penales ni de otro tipo. En definitiva, en el recurso no se desvirtúan las conclusiones del juzgador y por ello de conformidad con lo señalado en el apartado 4 del artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores el cese del actor ha de ser declarado como despido improcedente con las consecuencias legales que ello implica.

Por todo ello ambos recursos han de ser desestimados, la sentencia confirmada, y dando a consignación depósito el destino reglamentario, se condena a la empresa recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601€ en concepto de honorarios.

Fallo

Desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la empresa MEXILOR S.A. y D. Luciano , contra la sentencia del juzgado de los social número uno de Coruña, en juicio instado por el trabajador citado contra la empresa referida, la Sala la confirma plenamente y dando a consignación y depósito el destino reglamentario se condena a la empresa recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601€ en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.