Sentencia SOCIAL Nº 4577/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1999/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004345
RSU RECURSO SUPLICACION 0001999 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000860 /2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Maximiliano Modesto
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados
al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1999/2019 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ
ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Maximiliano en reclamación de Jubilación, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 860/16 sentencia con fecha 23 de enero de 2019 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: Por resolución de 27 de octubre de 2009 el ISM acuerda reconocer al demandante una prestación de jubilación en aplicación de los reglamentos comunitarios 1408/1971 y 574/1972 por un importe de 138,82 euros partiendo de los siguientes datos: base reguladora 10,47 euros, porcentaje aplicable 100%, pensión teórica 10,47 euros.

Cotizaciones: en España 3245 días, en Reino Unido 13.909 días. Total 17.154 días. Prorrata a cargo de España 25,40%. Se da por reproducida la citada resolución.

SEGUNDO: El 9 de mayo de 2016 el actor presentó solicitud de revisión de la referida prestación de jubilación, que fue resuelta por resolución con fecha de salida 24 de junio de 2016 al entender que el cálculo de la pensión teórica ha de efectuarse, en aplicación de los reglamentos comunitarios, sobre la base de las cotizaciones reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a. la seguridad social española. Se da por reproducida la citada resolución. Contra la misma se presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución con fecha de salida 10 de agosto de 2016.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada y en consecuencia declaro el derecho del demandante a que se le calcule la pensión de jubilación que tiene reconocida partiendo de una base reguladora de 1431,47 euros calculada a partir de las bases medias con Reino Unido y condeno al ISM a que abone las diferencias desde el 9 de febrero de 2016.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declarando el derecho del demandante a que se le calcule la pensión de jubilación que tiene reconocida partiendo de una base reguladora de 1431,47 euros calculada a partir de las bases medias con Reino Unido, condenando al ISM a que abone las diferencias desde el 9 de febrero de 2016.

Frente a esta decisión se alza en Suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de recurso amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, que tiene por objeto examinar la normativa aplicada en la sentencia recurrida. denunciando la infracción por inaplicación del apartado D del anexo VI del Reglamento 1408/71 e infracción en concepto de aplicación indebida del art. 16.2 del Convenio Hispano-Británico (BOE 31/03/1975) en relación con el art. 162 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido de 20 de junio de 1994. 1994 e infracción en concepto de inaplicación de la Doctrina de TS en su sentencia de 14/02/2018 (RJ 148/2018), argumentando, en esencia, que la sentencia recurrida estima la demanda interpuesta por el actor declarando que su base reguladora se ha de calcular tornando en consideración las bases medias en aplicación del convenio hispano-británico. Sin embargo, entiende la Entidad Gestora recurrente que la base reguladora del actor se debe de calcular de acuerdo con lo dispuesto en el apartado D del anexo VI del Reglamento 1408/71, esto es, que la base reguladora se ha de calcular únicamente con el importe de las bases de cotización efectivamente cotizadas a la Seguridad Social Española y correspondientes al periodo inmediatamente anterior a la cotización efectuada en España y que la cuantía de la prestación así obtenida se incrementará con arreglo a los aumentos y revalorizaciones calculadas por cada año posterior o hasta el año anterior al hecho causante para las pensiones de la misma naturaleza. Lo cual determina en el presente caso, que el importe de la base reguladora ascienda a 10,47 € al tomarse en consideración las bases de cotización inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social Española, añadiendo que la argumentación de la sentencia recurrida no está de acuerdo con la reciente Doctrina del TS, que si bien se refiere al convenio hispano-belga, rectifica su Doctrina anterior, Sentencia de 14 febrero de 2018. (RJ 20181067), señalando que dicha doctrina ha de aplicarse también al Convenio hispano- británico porque a diferencia del Convenio hispano-alemán en su art. 25.1 h) que se refiere a la aplicación de bases medias, no se contemplan la bases medias para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación en el convenio hispano-británico.



SEGUNDO.- Partiendo de los incombatidos hechos probados, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de Suplicación se centra en determinar cómo se ha de calcular la base reguladora de la pensión de jubilación (Régimen Especial del Mar) de un trabajador migrante que tiene acreditadas cotizaciones en España y en el Reino Unido, al que se le ha reconocido la prestación en aplicación de las normas sobre totalización de períodos de seguro y prorrateo de la prestación contenidas en los Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social. Bien, si para la fijación de la base reguladora se han de tomar como referencia las «bases ficticias» o «bases medias» de un asegurado que hubiese trabajado en España en el período previo al hecho causante de la prestación, tala como declara la Sentencia recurrida; o bien tomando las «bases reales» o «bases remotas» por las que cotizó en España tal como sostiene la Entidad Gestora (el ISM) en su recurso.

Es conocido y notorio que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones en relación a la normativa aplicable para determinar la base reguladora de la pensión de jubilación de trabajadores que han prestado servicios en España y en países de la Unión Europea con los que nuestro país ha suscrito un Convenio de Seguridad Social, y ha afirmado que la regla de cálculo prevista en el Reglamento 1408/1971 debe ceder ante la establecida en el Acuerdo bilateral de que se trate, si de la misma deriva un trato más favorable para el asegurado que el procurado por la normativa comunitaria, con la puntualización de que la fórmula más ventajosa ha de ser respetada incluso tras la adhesión de España a la UE. Este es el criterio seguido por la sentencia recurrida, y el que ha sido aplicado por esta Sala de lo social reiteradamente.

Sin embargo, en la STS de 14 febrero de 2018. (RJ 20181067), -en la que el ISM sustenta su recurso-, y para un caso concreto en que resulta de aplicación el Convenio bilateral hispano-belga, la Sala 4ª del TS reconsidera su postura, aplicando una diferente solución a la misma, señalando que la norma que constituye la clave para la decisión del litigio es el artículo 19 del Acuerdo con Bélgica, y corrigiendo su doctrina anterior el TS sostiene que dicho precepto no remite a las «bases medias» del período previo al hecho causante, sino a las «bases reales» o «bases remotas» cotizadas en España.

Declara el Alto Tribunal que 'La razón para compartir la expresada premisa se encuentra en el contenido del artículo 19 del Convenio bilateral con Bélgica que, bajo la rúbrica 'Disposición común a los seguros de enfermedad, maternidad, invalidez y vejez (muerte)', prescribe que: «Si de acuerdo con la legislación de uno de los dos países contratantes, para la liquidación de las prestaciones, se tiene en cuenta el salario medio de todo el período de seguro o de una parte de dicho período, el salario medio tomado en consideración para calcular las prestaciones a cargo de tal país se determinará según los salarios comprobados durante el período de seguro cumplido en dicho país». Así sucede en nuestro país, en el que con arreglo a la legislación aplicable por razones cronológicas - artículo 162.1 LGSS - la base reguladora de la pensión de jubilación se calcula a partir de las bases de cotización correspondientes a los 180 meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produce el hecho causante, que están determinadas por los salarios reales. Así pues, existiendo una regla específica al respecto en el Convenio bilateral objeto de análisis, a ella hemos de estar careciendo de fundamento la pretensión de acudir a otros preceptos del mismo Convenio.

La discrepancia con nuestra resolución anterior radica en la interpretación que dimos al artículo 19 del Convenio con Bélgica, en tanto señala que en el supuesto que contempla ' el salario medio tomado en consideración para calcular las prestaciones a cargo de tal país -en el caso España - se determinará según los salarios comprobados durante el período de seguro cumplido en dicho país '. En mérito a tal exégesis llegamos a la conclusión de que la base reguladora de la prestación a cargo de la Seguridad Social española se obtiene de las «bases medias» correspondientes al período previo al hecho causante de la prestación en que el trabajador cotizó en Bélgica, de lo que dedujimos que la regulación contenida en el Acuerdo con Bélgica es más favorable para los asegurados que de la letra a) del apartado D el Anexo VI, D, a) del Reglamento Comunitario 1408/1971, en la redacción dada por el Reglamento 1248/1992, conforme a la cual 'en aplicación del artículo 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española'.

Pues bien, tal como resulta de la clara literalidad del artículo 19 del Convenio y en particular del inciso que estipula que a efectos de determinar el salario medio hay que tomar como referencia 'los salarios comprobados durante el período de seguro cumplido en dicho país', esto es en aquél que para calcular el importe de la prestación tiene en cuenta el salario medio de todo o parte del período y asume la prestación a su cargo, hay que entender que en casos como el enjuiciado en que el asegurado cotiza primero en España y después en Bélgica donde lo hace en el período inmediatamente anterior al hecho causante, las bases de cotización que se han de tomar en consideración para calcular la base reguladora de la pensión de jubilación que debe abonar la Seguridad Social española, son las correspondientes al período de seguro acreditado en nuestro país, es decir las «bases reales», o«bases remotas», pues el inciso transcrito no puede merecer otra interpretación que la indicada'.



TERCERO.- Esto sentado por el TS interpretando el art. 19 del Convenio Bilateral con Bélgica, entiende el ISM que resulta de aplicación al presente caso, señalando que dicha doctrina ha de aplicarse también al Convenio hispano-británico porque en el mismo no se contemplan la bases medias para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación en dicho Convenio Bilateral.

Por el contrario, la Magistrada de instancia sostiene que en esta nueva doctrina jurisprudencial se analiza el convenio hispano-belga y una concreta disposición -artículo 19- que hace referencia a la forma de determinar el salario medio, para tras su interpretación concluir la sentencia que la regulación más beneficiosa son los reglamentos comunitarios. Y que dicha doctrina no resulta de aplicación al caso, considerando que el convenio hispano británico es más favorable que los reglamentos comunitarios y obliga a calcular la pensión de jubilación partiendo de las bases medias.

Para resolver esta controversia, debemos partir de lo dispuesto en el Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de 13 de septiembre de 1974 (BOE 31-3-1975), y determinar si contiene una regulación más beneficiosa para el trabajador que la establecida en el Reglamento 1408/71 , reformado por el Reglamento 1248/92 , y si en el supuesto de aplicarse el mismo, si la base reguladora de la pensión de jubilación ha de calcularse conforme a las 'bases medias' de cotización, tal como hizo la Sentencia recurrida.

Dicho Convenio Bilateral, bajo la rúbrica de PRESTACIONES DE VEJEZ Y SUPERVIVENCIA, contiene un art. 16, cuya interpretación es el que nos tiene que dar la solución a dicha controversia. Este art. dispone: ' 1. Si una persona hubiese estado asegurada conforme a la legislación de ambas Partes Contratantes, su derecho a una pensión de vejez se determinará de acuerdo con las disposiciones de los apartados 2 a 8 de este artículo.

2. A los efectos de determinar si una persona tiene derecho a percibir una pensión de vejez de acuerdo con la legislación de una de las Partes, cualquier período de cotización o período equivalente que haya completado de acuerdo con la legislación de la otra Parte se considerará como si fuera, respectivamente, período de cotización o período equivalente completados de acuerdo con la legislación de la primera Parte 3. La Autoridad aseguradora competente de la Parte o Partes según cuya legislación la persona satisface los requisitos para una pensión de vejez determinará: a) la cuantía de la pensión a que tendría derecho según su propia legislación, sin aplicar lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo; y b) la cuantía de la pensión a la que tendría derecho de acuerdo con su propia legislación aplicando lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo.

De ambas, la más elevada será la cuantía de la prestación a tener en cuenta en la aplicación de lo dispuesto en los apartados 6 y 7 de este artículo.

4. Si una persona solicita una pensión de vejez y reúne los requisitos exigidos de acuerdo con la legislación de una de las Partes, o de ambas, sólo en el supuesto de que se aplicase lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo, la Autoridad aseguradora competente de dicha Parte, o de cada una de las Partes, según corresponda, determinará: a) primeramente, el importe de la pensión teórica que correspondería al interesado en el supuesto de que todos los períodos de seguro cumplidos según la legislación de ambas Partes se hubieran completado de acuerdo con su propia legislación interna y, a continuación, b) la fracción de dicha pensión que corresponda a la proporción existente entre los períodos de seguro completados de acuerdo con la legislación de la primera Parte y el total de los periodos de seguro completados, según la legislación de ambas partes'.

Ciertamente la norma no es lo suficientemente clara para despejar las dudas interpretativas al objeto de determinar el cálculo de la base reguladora, pues a diferencia de lo que sucedía con el art. 19 del Convenio bilateral con Bélgica, que específicamente se refiere a los salarios comprobados durante el período de seguro cumplido en cada país, en el presente caso no se hace referencia a ningún tipo de salario, fijando simplemente criterios en orden a la legislación aplicable, y a la totalización de los periodos de cotización y prorrata. En estas circunstancias, la Sala se inclina por seguir el criterio de la sentencia recurrida, basado en una Sentencia anterior del Alto Tribunal aplicando el referido art. 16 del Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de 13 de septiembre de 1974 (BOE 31-3-1975 ), Sentencia de fecha 31 de enero de 2011 [RCUD 714/2010], en la que se establece que 'En cuanto a si la aplicación del citado convenio, en concreto de su artículo 16 , supone acudir a la teoría de las 'bases medias' hay que señalar la reiterada doctrina de la Sala, contenida entre otras en la STS de 30-1-07, rec. 747/07 y 15-9-10, rec. 4056/09, conforme a la cual '1º) Como ha declarado muy reiteradamente esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, es de aplicación al caso el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974. Pues bien, el art. 24.1 .b.

de este acuerdo internacional ordena que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda 'se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación'. No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. Esta línea jurisprudencial se inicia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993 (rec. 963/1993), siendo seguida luego por otras de 3 y 18 de mayo de 1994 ( rec. 2998/2003 y 3673/1993, respectivamente); 14 de noviembre de 1995 (rec. 429/1995); 12 de febrero de 1997 (rec. 1876/1995); 10, 12, 15 y 16 de marzo de 1999 ( rec. 3796/1997, 3792/1996, 3016/1996 y 2921/1996, respectivamente); 30 de septiembre de 1999 (rec. 4300/1998); y 7 de diciembre de 1999 (rec. 1202/1999). Respecto de asegurados del Régimen del Mar que han estado vinculados a los sistemas de Seguridad Social de España y de Holanda la doctrina de las bases medias se ha aplicado también en múltiples resoluciones, entre ellas se encuentran nuestras sentencias de 28 de mayo de 2002 (rec.

2838/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (rec. 231/2002), 30 de septiembre de 2003 (rec. 4459/2002 ), 28 de diciembre de 2004 (rec. 1956/2003 ) y 31 de mayo de 2006 (rec. 3085/05 ), y el auto de 15 de marzo de 2006 (rec. 5483/04). '.

Por su parte la sentencia de 15-9-10, rec. 4056/2009, señala que: 'Por otra parte, aunque ciertamente el legislador español no acuda -para calcular la base reguladora- a la media aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo que, en las tarifas anuales de cotización, corresponde al grupo o categoría profesional del interesado, sino que atiende al promedio de sus cotizaciones reales en el periodo computable [con las oportunas correcciones: arts. 140 y 162 LGSS ], lo cierto y verdad es que tratándose de una ficción, la de que los trabajos del emigrante se hubiesen realizado en España, la consecuente inexistencia de datos sobre una imposible cotización a la Seguridad Social de nuestro país, por fuerza determina acudir a la media aritmética de las bases de cotización como única solución razonable -y equitativa-, una vez se excluye atender a los salarios reales en el extranjero, que harían de mejor condición -a efectos prestacionales- al trabajador emigrante que al que ha permanecido en España, cuando de lo que se trata es -tan sólo- de que la libre circulación no comporte perjuicios para los interesados [son argumentables los mismos arts. 48 y 51 del Tratado Constitutivo y de la doctrina del TSCE más arriba citada].'.

Por todo lo razonado, y aplicando la referida doctrina jurisprudencial, consideramos que procede la aplicación del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de 13 de septiembre de 1974 , debiendo calcularse la pensión de jubilación del actor sobre 'las bases medias', tal como declara la sentencia recurrida, no siendo de aplicación las normas contenidas en el apartado D. 4 a) del Anexo VI del reglamento Comunitario 1408/1971 , en redacción dada por el Reglamento 1248/92, de 30 de abril, en relación con el artículo 47 , tal como pretendía la Entidad Gestora recurrente. En consecuencia procede la desestimación del recurso formulado por el ISM y la confirmación de la sentencia recurrida. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, confirmamos la sentencia de fecha 22 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de esta Capital, por la que se estimó la demanda del actor DON Maximiliano , sobre revisión de la base reguladora de su pensión de jubilación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.