Sentencia Social Nº 4578/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 16 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

3

Recurso nº 2470/2003

Recurso contra Sentencia núm. 2470/2003

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dieciseis de diciembre de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4578/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 2470/2003, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 noviembre 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia, en los autos núm. 430/2002, seguidos sobre reconocimiento de derecho, a instancia de Dª Paula , , contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., representado por el letrado Dª Eva Maria Oliaga, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 noviembre 2002 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando las excepciones de litispendencia y prejudicialidad, y que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Paula frente a la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la decisión empresarial de someter a la trabajadora al régimen general de prestación de servicios en domingos y/0 festivos establecidos en el artículo 32.13 del Convenio Colectivo. Y debo declarar y declaro el Derecho de la demandante a prestar dichos servicios en las condiciones pactadas en su contrato individual de trabajo , con un máximo de quince domingos al año, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por estas declaraciones.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.-La actora D. Paula con D.N.I. n NUM000 viene prestando sus servicios para la empresa demandada dedicada a la actividad de grandes almacenes, en el centro de trabajo de L'Eliana, c/ Tuejar s/n, con una antigüedad de 2-1-95 y salario de 942,86 E mensuales incluida la prorrata de pagas extras , habiendo prestado sus servicios laborales antes del proceso de fusión entre centros comerciales , PRYCA y C. Comerciales CONTINENTE, S.A para PRYCA en el mismo centro de trabajo, habiéndosele mantenido la antigüedad en el proceso de fusión.SEGUNDO.-A la firma del contrato de trabajo, la actora suscribió una cláusula contractual del tenor literal siguiente:" El trabajador se compromete a prestar sus servicios hasta un máximo de quince domingos y/o festivos del año, a fin de cubrir las necesidades de servicio en estos días , si la dirección del centro comercial por razones organizativas o de otro tipo, decide el cambio de la jornada laboral o comercial o prevé una necesidad distinta de personas en esos dias en caso de apertura habitual y preavisa al trabajador con un mínimo de quince días de antelación. En este supuesto el horario de trabajo se adecuará a las necesidades del servicio, notificándose al mismo tiempo que el día de cambio de trabajo. Cuando el trabajador preste servicios en Domingos y/o festivos, el sistema de descansos podrá ser modificado coyunturalmente por la empresa, para cubrir necesidades de servicio en esos dias. En este caso el trabajo se compensará con el disfrute de otro día de descanso en otros días de la semana dentro de un cielo no superior a cuatro que se fijará al mismo tiempo que se le notifique el cambio de jornada". TERCERO.-El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2001 2005 , aplicable a la empresa demandada, regula la prestación de trabajo en domingos y festivos en su articulo 32.13, en los siguientes términos: " La jornada laboral en los centros comerciales se entiende con carácter general de lunes a domingo inclusive. Cuando la empresa organice el trabajo en domingos o festivos la distribución de la jornada prevista en el n' 1 de este artículo, deberá realizarse a lo largo de toda la semana mediante un sistema de turnos de trabajo y descansos, conforme a las reglas siguientes: Se excluyer. del sistema y, en consecuencia, de los importes que lo retribuyen , aquellos trabajadores que no trabajan mas de tres días de la semana de manera regular en promedio anual, siendo uno de ellos los domingos o festivos, toda vez que en su contratación resulta condición básica la prestación de trabajo en domingo y festivos. El sistema de turnos garantizara que el trabajador, cada ocho semanas, solo trabaje un máximo de seis domingos. En tal caso a uno de los domingos de descanso , se le acumulara como mínimo el sábado anterior y al otro al lunes posterior. Cada trabajador sujeto a este sistema tendrá Derecho a no trabajar mas del 80% de los domingos o festivos de apertura comercial autorizada anualmente, salvo que el numero de domingos de apertura sea inferior a siete al año. Si resultara fracción en el porcentaje se redondeara al alza a entero. El sistema de turnos aquí previsto tendrá una retribución funcional anual de 150,0 Euros a lo largo de la vigencia del Convenio. El pago se efectuara salvo pacto en contrario, prorrateado en doce mensualidades iguales. En el caso que aumentara el numero de domingos o festivos trabajados por el trabajador a lo largo de la vigencia del convenio por encima de diez anuales y por motivo de un mayor numero de aperturas en festivo autorizadas , los trabajadores afectos a este sistema percibierán 18.00 Euros, adicionales por domingo o festivo trabajado que exceda de diez anuales. En consecuencia esta cantidad adicional no se percibirá en los centros que a la entrada en vigor del Convenio ya venga organizando el trabajo todos los domingos del año. Los trabajadores sin jornada planificada desde principio de año conforme a lo previsto en el punto 3 anterior , y que trabajen regularmente mas de tres días de promedio a la semana con el sistema aquí previsto, percibirán 18,00 Euros, por domingo trabajado. Las cantidades remuneran la modalidad de prestación de trabajo por tiempo igual o Superior a seis horas. Las jornadas inferiores las percibirán en su parte proporcional a seis horas. El señalamiento de los domingo s/fe stivo s a trabajar por cada trabajador se efectuara con el calendario anual. En los casos en los que por no estar previsto, conforme al numero 1 anterior, desde principio de año la apertura del domingo/festivo por falta de conocimiento de su posibilidad , no fuera posible su programación con tal antelación, se comunicara al trabajador con la mayor antelación posible , y se acumulara en este caso de manera necesaria el descanso compensatorio a vacaciones o descanso semanal dentro de las tres siguientes semanas siempre a elección del traba ador. El régimen aquí establecido será de aplicación a los centros con actividad comercial, con excepción de aquellos trabajadores cuya prestación en día festivo sea independiente de la actividad comercial o se realice con carácter especial en régimen de guardias. En estos casos y en el resto de centros se mantendrán los regímenes existentes. Aquellos trabajadores contratados con anterioridad a la firma del Convenio que no tuvieran recogida en contrato o pacto posterior a la obligación de trabajo en domingo mantendrá tal Derecho como condición personal mas beneficiosa, independientemente de lo previsto en la Disposición Transitoria Primera".La Disposición Transitoria Primera en su apartado 1, indica que "Aquellos Trabajadores contratados con anterioridad a la firma del convenio que, por no tener recibido en sus contrato o en pacto posterior la obligación de trabajo en domingos en centros donde se realice actividad comercial, vinieran percibiendo o tuvieran Derecho a percibir mayores importes por trabajo en domingos en centros donde se realice actividad comercial , vinieran percibiendo o tuvieran Derecho a percibir mayores importes por trabajo en domingos que los previstos en el Convenio, podrán de acuerdo con la empresa incorporarse al sistema general a lo largo de la vigencia del mismo, manteniendo excepcionalmente y a título personal el sistema propio hasta 31-12-001. A tal efecto deberán comunicarlo por escrito a la empresa antes del primero de diciembre de 2001. El personal indicado en 1 párrafo anterior que acuerde el cambio al sistema general antes del lo de diciembre de 2001, incorporada desde el mes del acuerdo como complemento personal anual una cantidad igual al 11% de la rnayor diferencia de lo percibido por tal concepto en uno de los tres últimos años (1998,1999 o 2000) y lo que hubiera percibido de estar en vigor el sistema de 2002, con un mínimo de seis domingos trabajados . Excepcionalmente y a titulo personal percibirán dicha cantidad además de mantener vigente el sistema propio hasta 31-12-2002. A partir de lº de enero de 2002 no podrá existir tratamiento distinto del trabajo en domingo festivo en centros comerciales para todos los trabajadores que trabajan de forma regular cuatro o mas días de la semana en el ámbito de la empresa". CUARTO.- Sin haber seguido procedimiento alguno en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, la empresa demandada ha procedido a abonar en la nomina de Septiembre de 2.001 al actor el denominado "complemento 32.l3" para los trabajadores adscritos al régimen general de prestación de servicios en domingo y festivos, sin haberlo negociado con el trabajador demandante ni haber asentido este el pasar al régimen general de prestación de trabajo en domingos establecido en el Convenio Colectivo. QUINTO.-Con fecha 18 de febrero de 2002 la Sala de lo Social de la audiencia Nacional dicto Sentencia en los autos no 175/01 cuya parte dispositiva dice: "Estimamos en parte las demandas formuladas por la Federación Estatal de Comercio , Hostelería y Turismo de CCOO (FECHOT) y por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Huego d e UGT, contra la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), Federación Independiente de Trabajadores de Comercio (FETICO), FAGSA Y MINISTERIO FISCAL, sobre impugnación de Convenio, y declaramos la nulidad de:a) Inciso Final de párrafo séptimo del art. 32.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2001-2005, en cuanto no reconoce el derecho a percibir la retribución adicional de 18 ,00 Euros por domingo o festivo trabajado que exceda de 10 anuales, a los trabajadores de los Centros que a la entrada en vigor del Convenio ya vengan organizando el trabajo todos los domingos del año ; b) Disposición Transitoria Primero números 1 ,3 y 4; c) Disposición Transitoria Quinta, y d) Disposición Transitoria Octava, y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración. Desestimamos los restantes pedimentos de la demanda de los que jLbsolvemos expresamente a los demandados". El proceso del que recayó la anterior Sentencia tenia por objeto la impugnación y nulidad de los párrafos 3º, 7º inciso final, y 8º del artículo 32.13 del Convenio Colectivo, y apartados 1,3 y 4 de la Disposición Transitoria 3ª , Disposición Transitoria 5' y Disposición Transitoria 3', Disposición Transitoria 5' y Disposición Transitoria 8ª. La Sentencia dictada no es firme al haber sido objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo. SEXTO.-Acciona la demandante, tras desistir en el acto del juicio del apartado b) del suplico de la demanda,en solicitud de que se dicte sentencia por la que : a) se declare la nulidad de la decisión empresarial de someter al trabajador demandante al régimen general de prestación de servicios en domingos y festivos establecido-en el art. 32.13 del Convenio Colectivo; c) declarar el Derecho a prestar servicios en domingos y/o festivos única y exclusivamente hasta el limite máximo de quince domingos establecido, d) Condenar a la empresa Carrefour S.A a estar y pasar por dicha declaración SEPTIMO.-Se celebró el preceptivo acto de conciliación en fecha 9 de Mayo de 2002 ante el SMAC con el resultado intentado sin efecto.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la mercantil demandada se formula recurso contra la Sentencia de instancia que, previa desestimación de las excepciones de litispendencia y prejudicialidad, estimó la demanda, declarando el Derecho de la demandante a trabajar los domingos y festivos consignados en su contrato individual de trabajo. Así, el primero de los motivos, amparado en el artículo 191 "b" de la L.P.L., interesa la modificación del quinto hecho probado , a fin de que en este se añadan las frases que se consignan en dicho motivo, y que se dan por reproducidas Y se accede a lo solicitado, en cuanto lo expuesto se deduce de los documentos que se citan y tiene relevancia a la suerte del recurso, como después se verá. El siguiente motivo , amparado en el artículo 191 "c" de la L.P.L., censura a la Sentencia la infracción de lo señalado en el artículo 158.3 de la L.P.L., de los artículos 224 y 421 de la L.E.C., y de la jurisprudencia de nuestros Tribunales referente a la litispendencia y prejudicialidad y los efectos de cosa juzgada , solicitándose la suspensión de este procedimiento individual hasta que recaiga Sentencia firme en los tramitados ante la Audiencia Nacional, y la nulidad de las actuaciones seguidas en el juzgado de instancia.

Como ya ha resuelto esta Sala al conocer de diferentes recursos de suplicación anteriores a este (así, los recursos 370 / 03, 449 / 03, 618 / 03, 1024 / 03 y otros), resulta que, aparte de la Sentencia de la audiencia Nacional de 18 de febrero de 2002, y que no es firme al ser recurrida en casación , ante ese mismo Tribunal fue presentada por la FETICO demanda de conflicto colectivo con fecha 24 de octubre de 2001, registrada con el nº 157 / 01, así como por la Federación de Asociaciones Sindicales el 23 de noviembre de es mismo año, registrada con el nº 183 / 01, y la demanda formulada por la Federación Estatal de trabajadores de comercio, turismo, hostelería y juego de la U.G.T., presentada el 11 de diciembre de 2001 , y registrada con el nº 199 / 01. Dichas demandas fueron acumuladas, disponiéndose en el suplico de las mismas que se dicte Sentencia en la que se declare que los trabajadores encuadrados en el grupo 2, en cuyo contrato se recoge la cláusula de prestación de servicios de lunes a domingos , los cuales, cuando han trabajado en domingos o festivos, han sido retribuidos por ello en igual medida que los descritos en el nº 1 , en el grupo 3 , en los que se recoge igual cláusula, pero que no han sido llamados para trabajar en domingos o festivos, dejando sin efecto la cláusula contenida en su contrato de trabajo , y en el grupo 4, es decir, trabajadores en cuyos contratos se recoge la cláusula de prestación de servicios de lunes a sábados y que además pactaron el trabajo en un número limitado de domingos , tienen el derecho de decidir voluntariamente si se encuadran o no en el régimen general que regula la prestación de trabajo en domingo o festivos.

De todo lo expuesto resulta que existe pendiente un proceso sobre impugnación de convenio colectivo que se ha tramitado según el artículo 163,1 de la L.P.L. por los trámites del proceso de conflicto colectivo y en el que falta solo la Sentencia resolutoria del recurso de casación; se suscitó después proceso de conflicto colectivo que finalizó por sentencia de la Audiencia Nacional en el que se estimó la excepción de litispendencia respecto del anterior, y en el que lo pretendido atendía al encuadre voluntario en el régimen general de domingos y festivos, y por fin , mientras tanto se inició el presente proceso individual, que depende claramente en su decisión del anterior proceso colectivo y si es así, también depende del inicial proceso de impugnación de convenio colectivo. Por tanto, todo lo anterior lleva a la conclusión que la decisión a adoptar en este proceso individual puede verse determinada por la prejudicialidad propia del proceso de impugnación de convenio colectivo, si bien para hacer esa afirmación hace falta decidir otro aspecto del recurso.

SEGUNDO.- A ese otro aspecto del recurso se refieren los motivos tercero y cuarto , en los que se suscita, también por conducto del artículo 191 "c" de la L.P.L., la posibilidad en general de neutralización de una cláusula de contrato individual por otra de convenio colectivo posterior, posibilidad que no puede ser desconocida.

En efecto, bastará con citar, por ejemplo , la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1993, en unificación de doctrina, para recordar que reiterada jurisprudencia ha sentado que la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribución a los mismos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquellos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación de manera automática, y que el Convenio Colectivo constituye un todo orgánico, de aplicación global, no siendo lícito pretender el amparo de una cláusula específica más beneficiosa y eludir otras más perjudiciales, existentes en otras fuentes del Derecho, cuando el cómputo del convenio es más favorable al trabajador.

En definitiva, deberá estimarse el recurso , con los efectos propios de suspensión de los trámites del mismo.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por "Centros Comerciales Carrefour , S.A.", contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Valencia de 15 de noviembre de 2002, y en consecuencia , debemos revocar la Sentencia de instancia, declarando su nulidad y la suspensión de la tramitación de los presentes autos en el momento procesal anterior a dictar Sentencia, hasta que adquiera firmeza la Sentencia de impugnación de convenio colectivo a que se alude en el cuerpo de esta resolución. Firme que sea la presente Resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para cumplir lo acordado, a cuyo fin podrá solicitarse la cooperación judicial a la Sala de lo Social de la audiencia Nacional.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en Audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.