Sentencia Social Nº 4579/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 16 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

Recurso C/ Sentencia nº 2495/2003

Recurso contra Sentencia núm. 2495/2003

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dieciseis de diciembre de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4579/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 2495/2003, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 563/2002, seguidos sobre reclamación derecho, a instancia de Maribel , contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de abril de 2003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando las excepciones de litispendencia y prejudicialidad y que estimando la demanda interpuesta por Maribel, frente a la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la decisión empresarial de someter al trabajador demandante al régimen general de prestación de servicios en domingos y festivos establecido en el artículo 32.13 del Convenio Colectivo, y debo declarar y declaro el Derecho de la demandante a prestar servicios en domingos y/o festivos única y exclusivamente haya el limite máximo de 12 domingos establecido en la cláusula de su contrato de trabajo, y que debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Maribel, mayor de edad, y con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa Centros Comerciales Carrefour S.L., dedicada a la actividad de grandes superficies, en el centro de trabajo sito en Alicante, C/ José Garcia Sellés nº 2, con la categoría profesional , antigüedad y jornada que expresa en hecho Primero de su demanda que se da por reproducido, y cuyos servicios eran prEstados en el mismo centro de trabajo antes del proceso de fusión entre Centros Comerciales Pryca S.A. y Centros Comerciales Continente S.A., para Pryca, en el mismo centro de trabajo con la antigüedad indicada al haberle sido mantenida en el proceso de fusión. SEGUNDO.- A la firma del contrato de trabajo, la demandante suscribió una cláusula contractual que indica que "la jornada de trabajo se prestará como norma general de lunes a sábado. El descanso se realizará normalmente mediante el disfrute del domingo y medio día acumulado, el cual es sustituible por otro día fijo o rotatorio, de lunes a sábado, en caso de no disfrutar del medio día citado. El trabajador se compromete a prestar sus servicios hasta un máximo de 12 domingos o festivos al año a fin de cubrir las necesidades de servicio en estos días si la Dirección del Centro lo cree oportuno, previo aviso al trabajador con una antelación al menos 15 días". TERCERO.- El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2001- 2005 , aplicable a la empresa demandada, regula la prestación de trabajo en domingos y festivos en su artículo 32.13, en los siguientes términos: "La jornada laboral en los centros comerciales se entiende con carácter general de lunes a domingo inclusive. Cuando la empresa organice el trabajo en domingos o festivos la distribución de la jornada prevista en el nº 1 de este artículo , deberá realizarse a lo largo de toda la semana mediante un sistema de turnos de trabajo y descansos, conforme a las reglas siguientes; Se excluyen del sistema y, en consecuencia, de los importes que lo retribuyen, aquellos trabajadores que no trabajan más de tres días de la semana de manera regular en promedio anual, siendo uno de ellos los domingos o festivos, toda vez que en su contratación resulta condición básica la prestación de trabajo en domingo y festivos. El sistema de turnos garantizará que el trabajador , cada ocho semanas, sólo trabaje un máximo de seis domingos. En tal caso a uno de los domingos de descanso, se le acumulará como mínimo el sábado anterior y al otro al lunes posterior. Cada trabajador sujeto a este sistema tendrá Derecho a no trabajar más del 80% de los domingos o festivos de apertura comercial autorizada anualmente, salvo que el número de domingos de apertura sea inferior a siete al año. Si resultara fracción en el porcentaje se redondeara al alza a entero. El sistema de turnos aquí previsto tendrá una retribución funcional anual de 25.000 pts. a lo largo de la vigencia del Convenio. El pago se efectuará, salvo pacto en contrario, prorrateado en doce mensualidades iguales. En el caso que aumentara el número de domingos o festivos trabajados por el trabajador a lo largo de la vigencia del convenio por encima de diez anuales y por motivo de un mayor número de aperturas en festivo autorizadas, los trabajadores afectos a este sistema percibirán 3.000 pts. adicionales por domingo o festivo trabajado que exceda de diez anuales. En consecuencia esta cantidad adicional no se percibirá en los centros que a la entrada en vigor del Convenio ya venga organizando el trabajo todos los domingos del año. Los trabajadores sin jornada planificada desde principio de año conforme a lo previsto en el punto 3 anterior, y que trabajen regularmente mas de tras días de promedio a la semana con el sistema aquí previsto, percibirán 3.000 pts , por domingo trabajado. Las cantidades remuneran la modalidad de prestación de trabajo por tiempo igual o superior a seis horas. Las jornadas inferiores las percibirán en su parte proporcional a seis horas. El señalamiento de los domingos/festivos a trabajar por cada trabajador se efectuará en el calendario anual. En los casos en los que por no estar previsto, conforme el número 1 anterior, desde principio de año la apertura del domingo/festivo por falta de conocimiento de su posibilidad , no fuera posible su programación con tal antelación, se comunicará al trabajador con la mayor antelación posible y se acumulara en este caso de manera necesaria el descanso compensatorio a vacaciones o descanso semanal dentro de las tres siguientes semanas siempre a elección del trabajador. El régimen aquí establecido será de aplicación a los centros con actividad comercial, con excepción de aquellos trabajadores cuya prestación en día festivo sea independiente de la actividad comercial o se realice con carácter especial en régimen de guardias. En estos casos y en el resto de centros se mantendrán los regímenes existentes. Aquellos trabajadores contratados con anterioridad a la firma del Convenio que no tuvieran recogida en contrato o pacto posterior a la obligación de trabajo en domingo mantendrá tal Derecho como condición personal más beneficiosa , independientemente de lo previsto en la Disposición Transitoria Primera". La Disposición Transitoria Primera en su apartado 1, indica que "Aquellos Trabajadores contratados con anterioridad a la firma del convenio que, por no tener recibido en su contrato o en pacto posterior la obligación de trabajo en domingos en centros donde se realice actividad comercial , vinieran percibiendo o tuvieran Derecho a percibir mayores importes por trabajo en domingos que los previstos en el Convenio, podrán de acuerdo con la empresa incorporarse al sistema general a lo largo de la vigencia del mismo, manteniendo excepcionalmente y a titulo personal el sistema propio hasta 31-12-2001. A tal efecto deberán comunicarlo por escrito a la empresa antes del primero de diciembre de 2001. El personal indicado en 1 párrafo anterior que acuerde el cambio al sistema general antes del 1º de diciembre de 2001. El personal indicado en 1 párrafo anterior que acuerde el cambio al sistema general antes del 1º de diciembre de 2001, incorporada l al 110% de la mayor diferencia de lo percibido por tal concepto en uno de los tres últimos años (1998, 1999 o 2000) y lo que hubiera percibido de estar en vigor el sistema de 2002 , con un mínimo de seis domingos trabajados. Excepcionalmente y a titulo personal percibirán dicha cantidad además de mantener vigente el sistema propio hasta 31-12-2002. A partir de 1º de enero de 2002 no podrá existir tratamiento distinto del trabajo en domingo festivo en centros comerciales para todos los trabajadores que trabajan de forma regular cuatro o más días de la semana en el ámbito de la empresa". CUARTO.- La empresa demandada, y en base a dicho Convenio Colectivo, ha pasado a considerar a la actora como obligada a prestar servicios en los días de domingo o festivos sin más limitaciones que las establecidas en el propio Convenio Colectivo, en materia de descansos y régimen de turnos , siendo susceptible de sobre pasar el limite contractual fijado, a cuyo complemento funcional regulado en el artículo 32.13 del Convenio Colectivo. QUINTO.- Con fecha 18 de febrero de 2002 la Sala de lo Social de la audiencia Nacional dictó Sentencia en los autos nº 175/01 cuya parte dispositiva dice: "Estimamos en parte las demandas formuladas por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CC (FECHOT) y por la Federación Estatal de Comercio , Hostelería, Turismo y Huego de UGT, contra la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) , Federación Independiente de Trabajadores de Comercio (FETICO), FAGSA Y MINISTERIO FISCAL, sobre impugnación de Convenio, y declaramos la nulidad de : a) Inciso Final de párrafo séptimo del art. 32.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes -2001-2005-, en cuanto no reconoce el derecho a percibir la retribución adicional de 3.000 pts, por domingo o festivo trabajado que exceda de 10 anuales, a los trabajadores de los Centros que a la entrada en vigor del Convenio ya vengan organizando el trabajo todos los domingos del año; b) Disposición Transitoria Primero números 1, 3 y 4; c) Disposición Transitoria Quinta; y d) Disposición Transitoria Octava; y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración. Desestimamos los restantes pedimentos de la demanda de los que absolvemos expresamente a los demandados". El proceso del que recayó la anterior Sentencia tenia por objeto la impugnación y nulidad de los párrafos 3º , 7º, inciso final, y 8º de la Disposición Transitoria 3ª, Disposición Transitoria 5ª y Disposición Transitoria 8ª. La Sentencia dictada no es firme al haber sido objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo. SEXTO.- Acciona la demandante, tras desistir en el acto del juicio del apartado b) del suplico de la demanda, en solicitud de que se dicte sentencia por la que: a) se declare la nulidad de la decisión empresarial de someter al trabajador demandante al régimen general de prestación de servicios en domingos y festivos establecido en el art. 32.13 del Convenio Colectivo; c) declarar el Derecho del demandante a prestar servicios en domingo y/o festivos única y exclusivamente hasta el límite máximo de 12 domingos establecido en la cláusula de su contrato de trabajo; d) condenar a empresa Carrefour S.A. a estar y pasar por dichas declaraciones. SEPTIMO.- Instado el preceptivo acto de conciliación tuvo lugar el pasado día 14 de noviembre de 2.002 ante el SMAC con el resultado de celebrado sin avenencia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la mercantil demandada se formula recurso contra la Sentencia de instancia que, previa desestimación de las excepciones de litispendencia y prejudicialidad, estimó la demanda, declarando el Derecho de la demandante a trabajar los domingos y festivos consignados en su contrato individual de trabajo. Así, el primero de los motivos, amparado en el artículo 191 "b" de la L.P.L., interesa la modificación del quinto hecho probado, a fin de que en este se añadan las frases que se consignan en dicho motivo, y que se dan por reproducidas Y se accede a lo solicitado , en cuanto lo expuesto se deduce de los documentos que se citan y tiene relevancia a la suerte del recurso, como después se verá. El siguiente motivo, asimismo por el mismo cauce procesal, pide que se elimine el párrafo primero del fundamento jurídico tercero de la sentencia, dándosele nueva redacción, fundando dicha proposición en determinados documentos que cita. Pero no se accede a lo solicitado por cuanto no cabe la modificación de la fundamentación jurídica de una Sentencia como si se tratara de un hecho probado , cupiendo tan sólo combatir los razonamientos de las Sentencias por el cauce del examen del Derecho.

SEGUNDO.- El tercero de los motivos, este amparado en el artículo 191 "c" de la L.P.L., censura a la Sentencia la infracción de lo señalado en el artículo 158.3 de la L.P.L., de los artículos 224 y 421 de la L.E.C., y de la jurisprudencia de nuestros Tribunales referente a la litispendencia y prejudicialidad y los efectos de cosa juzgada, solicitándose la suspensión de este procedimiento individual hasta que recaiga Sentencia firme en los tramitados ante la Audiencia Nacional, y la nulidad de las actuaciones seguidas en el juzgado de instancia.

Como ya ha resuelto esta Sala al conocer de diferentes recursos de suplicación anteriores a este (así, los recursos 370 / 03 , 449 / 03, 618 / 03, 1024 / 03 y otros) , resulta que, aparte de la Sentencia de la audiencia Nacional de 18 de febrero de 2002, y que no es firme al ser recurrida en casación, ante ese mismo Tribunal fue presentada por la FETICO demanda de conflicto colectivo con fecha 24 de octubre de 2001, registrada con el nº 157 / 01, así como por la Federación de Asociaciones Sindicales el 23 de noviembre de es mismo año, registrada con el nº 183 / 01, y la demanda formulada por la Federación Estatal de trabajadores de comercio , turismo, hostelería y juego de la U.G.T., presentada el 11 de diciembre de 2001, y registrada con el nº 199 / 01. Dichas demandas fueron acumuladas, disponiéndose en el suplico de las mismas que se dicte Sentencia en la que se declare que los trabajadores encuadrados en el grupo 2 , en cuyo contrato se recoge la cláusula de prestación de servicios de lunes a domingos , los cuales, cuando han trabajado en domingos o festivos , han sido retribuidos por ello en igual medida que los descritos en el nº 1, en el grupo 3, en los que se recoge igual cláusula, pero que no han sido llamados para trabajar en domingos o festivos, dejando sin efecto la cláusula contenida en su contrato de trabajo, y en el grupo 4, es decir , trabajadores en cuyos contratos se recoge la cláusula de prestación de servicios de lunes a sábados y que además pactaron el trabajo en un número limitado de domingos, tienen el derecho de decidir voluntariamente si se encuadran o no en el régimen general que regula la prestación de trabajo en domingo o festivos.

De todo lo expuesto resulta que existe pendiente un proceso sobre impugnación de convenio colectivo que se ha tramitado según el artículo 163,1 de la L.P.L. por los trámites del proceso de conflicto colectivo y en el que falta solo la Sentencia resolutoria del recurso de casación; se suscitó después proceso de conflicto colectivo que finalizó por Sentencia de la Audiencia Nacional en el que se estimó la excepción de litispendencia respecto del anterior, y en el que lo pretendido atendía al encuadre voluntario en el régimen general de domingos y festivos, y por fin , mientras tanto se inició el presente proceso individual , que depende claramente en su decisión del anterior proceso colectivo y si es así, también depende del inicial proceso de impugnación de convenio colectivo. Por tanto, todo lo anterior lleva a la conclusión que la decisión a adoptar en este proceso individual puede verse determinada por la prejudicialidad propia del proceso de impugnación de convenio colectivo, si bien para hacer esa afirmación hace falta decidir otro aspecto del recurso.

TERCERO.- A ese otro aspecto del recurso se refieren los motivos cuarto y quinto , en los que se suscita, también por conducto del artículo 191 "c" de la L.P.L. , la posibilidad en general de neutralización de una cláusula de contrato individual por otra de convenio colectivo posterior, posibilidad que no puede ser desconocida.

En efecto, bastará con citar, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1993 , en unificación de doctrina, para recordar que reiterada jurisprudencia ha sentado que la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribución a los mismos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquellos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación de manera automática, y que el Convenio Colectivo constituye un todo orgánico, de aplicación global, no siendo lícito pretender el amparo de una cláusula específica más beneficiosa y eludir otras más perjudiciales, existentes en otras fuentes del Derecho, cuando el cómputo del convenio es más favorable al trabajador.

En definitiva, deberá estimarse el recurso, con los efectos propios de suspensión de los trámites del mismo.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por "Centros Comerciales Carrefour, S.A.", contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante de 29 de abril de 2003, y en consecuencia, debemos revocar la Sentencia de instancia , declarando su nulidad y la suspensión de la tramitación de los presentes autos en el momento procesal anterior a dictar Sentencia, hasta que adquiera firmeza la Sentencia de impugnación de convenio colectivo a que se alude en el cuerpo de esta resolución. Firme que sea la presente Resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para cumplir lo acordado, a cuyo fin podrá solicitarse la cooperación judicial a la Sala de lo Social de la audiencia Nacional.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en Audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.