Sentencia Social Nº 458/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 276/2013 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000458/2013

En Santander, a 12 de junio de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Genaro y por Mutua Fremap contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Genaro , siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de Septiembre de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Genaro , nacido con fecha de NUM000 de 1961, figura como afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Peón de mantenimiento de empresa de jardinería. El actor presta sus servicios profesionales en la empresa CENTRO DE JARDINERIA LA ENCINA S.L, que tiene concertada la cobertura de accidentes de trabajo con la Mutua FREMAP.

2º.- Previo informe de valoración médica de fecha 28 de noviembre de 2011, con fecha de 30 de noviembre de 2011, por el INSS se dictó resolución declarando al actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el mismo con fecha de 6 de marzo de 2011, con aplicación del baremo 072 y 110, por 'Hombro: Limitación movilidad conjunta de la articulación en más del 50%. Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso'.

3º.- El cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente:

'ANTECEDENTES

ACCIDENTE DE TRABAJO 06.04.11 CON BAJA, SE CAYÓ AL SUELO LESIONÁNDOSE UN BRAZO. REFIERE TRABAJAR PARA FOMENTO LIMPIANDO LA AUTOVÍA CON DESBROZADORAS Y OTRAS MÁQUINAS. ALTA 24.10.11

AFECTACIÓN ACTUAL REFIERE: SE ENCUENTRA REGULAR PORQUE EL BRAZO NO VA PARA ARRIBA. ES DIESTRO. EN REPOSO NO LE DUELE PERO SI VA A HACER ALGUN MOVIMIENTO LE TIRA O DUELE. LE MANDARON AL PARO UNOS DÍAS ANTES DEL ALTA POR LA MUTUA.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

EXPLORACIÓN FÍSICA ACTUAL: EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA: CICATRICES QUIRÚRGICAS EN CARA ANTERIOR DE HOMBRO 14 CM.

BALANCE ARTICULAR ACTIVO: ABDUCCIÓN 70º, ANTEPULSIÓN 100º; ROTACIÓN INTERNA A GLÚTEO DIFÍCIL; ROTACIÓN EXTERNA IMPOSIBLE. RETROPULSIÓN 45º. BALANCE ARTICULAR PASIVO: ABDUCCIÓN 85º; ANTEPULSIÓN 100º Y RETROPULSIÓN 45ª.

FUERZA 20 DINAS CON EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA. DIESTRA Y CON EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA 33 DINAS.

SENSIBILIDAD SIN ALTERACIONES.

SECUELAS: LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO EN MÁS DEL 50%.

CICATRIZ QUIRÚRGICA.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

FRACTURA DE CUELLO QUIRÚRGICO DE HÚMERO DERECHO DESPLAZADA: SEVERA LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO DERECHO.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO MÉDICO: AINES A DEMANDA.

OPERACIÓN (12.04.11): REDUCCIÓN Y FIJACIÓN DE LA FRACTURA CON PLACA CINCO ORIFICIOS + CORRECCION DEL DESPLAZAMIENTO + FIJACIÓN PROXIMAL 7 TORNILLOS Y DISTAL 5 TORNILLOS - REHABILITACIÓN.

EVOLUCIÓN

CON SECUELAS

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILATORAS

FINALIZADAS

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

GRADO FUNCIONAL EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA 1-2

CONCLUSIONES

EVITAR CARGAS PESO (MÁQUINAS: DESBROZADORAS, SIERRAS ELÉCTRICAS....)

MANTENER POSTURAS FORZADAS CON LA EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA POR ENCIMA DE LA HORIZONTAL DURANTE LARGOS PERIODOS DE TIEMPO, EVITAR VIBRACIONES, PERCUSIONES EN EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA.'

4º.- La Base Reguladora de la incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, es de 1.138,10 € mensuales.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y demandada, siendo impugnados por los mismos, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La revisión postulada de los hechos probados no ha de ser estimada, ya que encierra un debate jurídico, de tal manera que los documentos citados carecen de valor fehaciente si exigen tal valoración, como a continuación se expone.

SEGUNDO .- La referida infracción del artículo 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 9 y 13 del Decreto 1646/1972 no ha de prosperar. El artículo 139.1 de la LGSS dispone que la prestación económica consiste en una cantidad a tanto alzado.

El artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23-6 , indica que los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.

El artículo 13.2 del Decreto 1646/72 dispone que 'cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa en todo el mes natural al que el mismo se refiere, la base de cotización se dividirá por treinta. Tales circunstancias se ofrecen en el supuesto actual.

Como expresa la STS de 29-4-2004 . RJ 4362 'De la lectura del art. 9 se comprueba que éste facilita tan sólo uno de los elementos para el cálculo de la indemnización, el número total de mensualidades, 24, pero no identifica el importe de la mensualidad que debe operar como multiplicando, pues se remite a la base reguladora utilizada en el art. 13 para determinar el subsidio de la incapacidad temporal. Y como quiera que este último tiene carácter diario, por la sencilla razón de que se devenga y percibe día a día, el art. 13 nada indica sobre cómo debe calcularse la mensualidad que pueda servir para obtener la indemnización correspondiente a la incapacidad permanente parcial. Esa incógnita habrá pues de despejarse acudiendo, como es lógico, a la regla o sistema que, siendo más acorde con el principio de correspondencia entre cotizaciones y prestaciones, permita obtener una indemnización que, como compensatoria que es de la mayor dificultad en el trabajo que en adelante va a sufrir el invalido parcial, se aproxime el máximo posible a la retribución realmente percibida por el trabajador en el momento del hecho causante.

Existe, no obstante, una previsión en el art. 13 que, interpretada sensu contrario para el caso de retribución diaria, da la pauta para el cálculo de la indemnización que se discute. Se trata de la excepción que establece su número segundo para los casos de retribución con carácter mensual, según la cual, «cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta. Por consiguiente para obtener la indemnización de 24 mensualidades de la incapacidad permanente parcial (repetimos, cuando de retribución mensual se trata) bastará, en la práctica, con multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal, ya que esa operación arroja indefectiblemente el mismo resultado que si acude a las más compleja --pero que es la formalmente querida por el art. 13 para obtener la base diaria de la incapacidad temporal-- de dividir por 30 dicha base mensual de cotización, y luego volver a multiplicarla de nuevo siempre por 30 (cualquiera que sea el número de días que tenga el mes de referencia, porque pese a ello el importe del salario mensual a percibir no varía y por ello no cabe utilizar un multiplicador variable en función de los días reales del mes) para obtener la mensualidad y ésta a su vez multiplicarla por 24'.

Cuestión distinta se plantea cuando la retribución es diaria, como se cuida de precisar dicha resolución, porque otra solución perjudicaría al trabajador. En este caso si se trata de retribución diaria, lo que no es el caso, la fórmula es la referida por la parte recurrente, se multiplica la base diaria por 365 días del año y el resultado se divide por doce meses para obtener la mensualidad de referencia que luego se multiplica por 24.

La prestación de incapacidad parcial consistirá, por ello, en una indemnización consistente en 24 mensualidades de base reguladora de 1.138, 10 euros, lo que motiva una indemnización total de 27.314, 40 euros.

TERCERO .- La revisión que se solicita del ordinal tercero de los hechos probados no puede ser estimada, ya que se basa en la negación del balance articular activo y pasivo del hombro derecho apreciado por el médico evaluador y sustituirlo por el reconocido en el informe médico de alta.

Sin embargo, es entonces al Juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución y, como decimos, el Tribunal sólo puede revisar la valoración hecha por el Juzgado de Instancia cuando dicho Juzgador se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica. A él, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicas debiendo tenerse en cuenta que, en aquellos casos de incorporación al proceso de dictámenes contradictorios, han de predominar, a efectos probatorios, aquellos en que se apoyó el Magistrado ( STSJ Andalucía, Granada, de 16-4-2001 [JUR 2001, 195699]) o STSJ País Vasco de 10-6-2003 [JUR 2003, 190195].

Consolidada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Central de Trabajo ha establecido imprescindibles pautas respecto a la valoración de la prueba en suplicación y referida, en concreto, a la pericial.

a) Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el artículo 97.2 del Texto Refundido de la LPL.

De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, 'cuasi casacional', como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18-10 (RTC 1993, 294), ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de motivos de la Ley 7/1989 , de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o pericias.

La calificación de la invalidez en el ámbito jurisdiccional laboral va a quedar limitada a una tarea prácticamente exclusiva de los Juzgados de lo Social. La soberanía del Juzgador de instancia en la apreciación y la valoración de la prueba pericial es tan amplia, y los márgenes para la revisión son tan sutiles, que el recurso de suplicación se ha convertido en esta materia, y para algunas Salas, en 'un intento vano y absolutamente frustrante en la mayor parte de los casos' (STSJ Andalucía, Málaga, de 4-7- 1995 [AS 1995, 2994]).

b) Toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que repose sobre pericias debe poner de manifiesto que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a las reglas de la sana crítica, representada en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, pues el dictamen de los técnicos, aunque de indudable valor para formar criterio adecuado en la materia de su especialidad, no vincula al juzgador.

c) En el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción (citada por STSJ Navarra de 9-6-1999 [AS 1999, 2074]).

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica ( STSJ Cataluña de 22-10-2002 [AS 2002, 3873]). Y tales razones excepcionales, pese a la categoría del facultativo que intervino, no lo son la mera falta de adscripción del Señor Piñal a los servicios médicos de la Mutua o únicamente el haber seguido dicho profesional el seguimiento y tratamiento médico y quirúrgico. Es cierto, como expresa la STSJ Cataluña de 30-5-2005 (JUR 2005, 182449), que se ha venido a considerar la circunstancia de que el perito médico haya seguido o no la evolución del proceso patológico del enfermo, lo que implica en algunos casos dar mayor valor probatorio al dictamen del médico que ha seguido dicha evolución, que al informe emitido partiendo de una única exploración ( Sentencias de esta Sala de Cataluña, números 5540/1996, de 25-7 y 1792/1997, de 6-3 ) pero en este caso aunque existe una opción expresa y ejercida por la Magistrado de instancia que se basa en una reconocida mayor imparcialidad del informe, rasgo que controvierte la parte recurrente, no existen razones excepcionales que aconsejen prescindir de tal conclusión cuando la propia resolución administrativa reconocía, siquiera en relación con las lesiones permanentes no invalidantes, que se producía una reducción superior al 50%, y el del especialista reseñado se basa en un rango de movimiento sin ofrecer rasgos concretos de movilidad global.

CUARTO .- La revisión de los hechos probados que se solicita en el segundo de los hechos probados carece de relevancia, ya que la referida reincorporación del actor a la actividad laboral no justifica la desestimación de la incapacidad parcial porque esta, si bien supone un menoscabo funcional de al menos el 33%, no implica la incapacidad para el trabajo habitual.

QUINTO .- La alegada infracción del artículo 137.1.a ( art. 137.3 de la LGSS ), en relación con el artículo 150 del mismo texto legal , no puede prosperar. Se justifica una severa limitación de la movilidad del hombro derecho, para mantener posturas forzadas con la extremidad superior derecha por encima de la horizontal durante largos períodos de tiempo, que obliga a evitar vibraciones y percusiones en extremidad superior derecha, que se traduce en una limitación de la movilidad de la articulación superior al 50% en una profesión exigente de buena movilidad en dicha extremidad porque se trata de una profesión, peón de mantenimiento en empresa de jardinería, que requiere la movilidad de referida extremidad.

Ha expresado alguna Sala, como la de Cantabria y en numerosas sentencias, entre las que basta citar la de 21-1-1991 y 17-5- 1993, que las definiciones meramente genéricas de los grados de invalidez permanente contenidas en el actual art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , obligan al estudio casuístico de los precedentes jurisprudenciales. Y en dicho propósito esa Sala se ha pronunciado rechazando el reconocimiento de la incapacidad parcial en los supuestos en que la limitación de la movilidad del codo u hombro no superen el 50%, entre otras, en las Sentencias de 11-4-2000 (Rº 1344/98 ) y 9-5-2001 (Rº 1273/99 ), citados por STSJ Cantabria de 30-6-2006 (JUR 2006, 200213) y reconociendo dicho grado en supuestos que superan referido porcentaje como el actual.

Siquiera cuando exista dolor, difícilmente objetivable, éste debe proyectarse o apreciarse una limitación de la capacidad de movimiento en la extremidad afectada y esto es lo que sucede en el caso actual. Por ejemplo, en el supuesto resuelto por la STSJ Murcia 13-10-2003 (JUR 2003, 276335) porque existía limitación de la movilidad del hombro derecho por encima de la horizontal: albañil o por la STSJ Murcia de 13- 1-2003 (JUR 2003, 54436) y STSJ Murcia 12-9-2001 (JUR 2001, 278252) con limitación de hombro derecho superior al 50% en conductor de camión; también en STSJ Castilla y León, Valladolid, 26-6- 2001 (JUR 2001, 249907) y STSJ Madrid 6-7-2000 (JUR 2000, 305705), con superación de dicho porcentaje en una limpiadora. Asimismo en STSJ Cataluña 7-4-1997 [AS 1997, 1407], citados por STSJ Cantabria 15-11-2006 [JUR 2007, 14614]).

SEXTO .- Conforme al artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, resulta obligado hacer expresa imposición de costas a la Mutua recurrente y en la cuantía habitual.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Genaro y el deducido por Mutua FREMAP MATEPSS frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Santander, de fecha 24 de septiembre de 2012 (proceso nº 179/2012), dictada en virtud de demanda seguida por Genaro contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua FREMAP MATEPSS, y Centro de Jardinería la Encina S.A., confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas a la Mutua demandada y en concepto de honorarios del Letrado del trabajador en cuantía de 650 euros.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0276/13, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.