Sentencia Social Nº 458/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 272/2013 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 272/2013

N.I.G. P.V. 48.04.2-11/032975

N.I.G. CGPJ 48.020.47.1-2011/0032975

SENTENCIA Nº: 458/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Germán , don Héctor , don Horacio , don Isidoro , don Javier , doña Zaida , don Lázaro , don Lucas , doña Adolfina , don Moises , don Octavio , don Pedro , don Raimundo , don Roman y don Santos , contra el auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de abril de 2012 , dictada en incidente de extinción colectiva de contratos de trabajo(incidente 22/2012) y en relación al concurso abreviado número 972/2011, siendo también partes el Talleres Bakelan, S.L. en concurso, su administrador concursal, don Carlos José , el delegado de personal en la empresa, don Luis Enrique y el Fondo de Garantía Salarial.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente incidente concursal en curso se inició por petición del administrador concursal y terminó por auto, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.-El deudor Talleres Bakelan SL fue declarado en concurso de acreedores por auto de este Juzgado de 21 de diciembre de 2.011 . Dicha resolución acordó intervenir las facultades de administración y disposición del patrimonio del concursado.

2.-La entidad en concurso se encuentra en una situación de pérdidas continuada, que en 2.011 ascendieron a 768.529,55 euros, ha desaparecido su carga de trabajo, y se encuentra ante una imposibilidad de continuación de su actividad.

3.-Los trabajadores afectados por las medidas solicitadas y sus circunstancias laborales son las siguientes:

1.- Roman , antigüedad 2/2/1985, salario bruto 25.033,07 euros.

2.- Octavio , antigüedad 22/2/2011, salario bruto 14.701,53 euros.

3.- Javier , antigüedad 2/4/2011, salario bruto 18.204,43 euros.

4.- Lucas , antigüedad 15/10/1979, salario bruto 28.034,66 euros.

5.- Moises , antigüedad 1/10/2001, salario bruto 20.384,66 euros.

6.- Domingo , antigüedad 24/9/1990, salario bruto 24.049,29 euros.

7.- Isidoro , antigüedad 1/10/1990, salario bruto 24.007,15 euros.

8.- Santos , antigüedad 9/3/1977, salario bruto 38.683,11 euros.

9.- Raimundo , antigüedad 17/4/2001, salario bruto 18.203,93 euros.

10.- Horacio , antigüedad 1/10/1976, salario bruto 24.585,82 euros.

11.- Lázaro , antigüedad 24/1/1977, salario bruto 27.982,51 euros.

12.- Pedro , antigüedad 22/9/1975, salario bruto 36.101,93 euros.

13.- Zaida , antigüedad 27/12/2004, salario bruto 22.644,01 euros.

14.- Adolfina , antigüedad 17/4/1974, salario bruto 22.660,21 euros.

15.- Germán , antigüedad 4/10/1976, salario bruto 34.434,36 euros.

16.- Héctor , antigüedad 6/5/1985, salario bruto 24.227,14 euros.

17.- Luis Enrique , antigüedad 1/10/1974, salario bruto 22.866,74 euros.

18.- Romulo , antigüedad 3/3/1975, salario bruto 23.495,35 euros.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicho auto dice:

1.- Acuerdo la extinción contractual objeto de este incidente, que afecta a la relación existente entre la entidad Talleres Bakelan SA y los siguientes trabajadores:

1.- Roman .

2.- Octavio .

3.- Javier .

4.- Lucas .

5.- Moises .

6.- Domingo .

7.- Isidoro .

8.- Santos .

9.- Raimundo .

10.- Horacio .

11.- Lázaro .

12.- Pedro .

13.- Zaida .

14.- Adolfina .

15.- Germán .

16.- Héctor .

17.- Luis Enrique .

18.- Romulo .

2.- La extinción surte efectos desde hoy, con derecho al percibo de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades.

3.- Los créditos por indemnizaciones derivadas de esta extinción colectiva se entenderán comunicados y reconocidos por esta propia resolución y tendrán el carácter de créditos contra a la masa ( art. 84.2.5º LC ).

4.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , tras su redacción por la Disposición Adicional Única del Real Decreto 43/1996, los trabajadores cuyos contratos se han extinguido, se encontrarán en la situación prevista en el art. 208 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , sirviendo la presente resolución para acreditarlo a efectos de los derechos que puedan corresponderles derivados de esta contingencia.

5.- Además se atenderá lo previsto en los arts. 5.1 y 22.5 del citado Real Decreto 625/1985 , relativo a la inscripción de los trabajadores afectados en la Oficina de Empleo dentro de los quince días contados desde el siguiente a la fecha de la situación legal de desempleo o, en su caso, a la fecha de notificación de esta resolución.

6.- La entidad Talleres Bakelan SA deberá presentar ante el Servicio Público de Empleo Estatal los documentos de cotización a la Seguridad Social relativos a los trabajadores afectados y comunicar a la Delegación Territorial de Bizkaia del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco y Dirección Provincial del Servicio Nacional de Empleo tal circunstancia.

7.- Se requiere a la entidad Talleres Bakelan SA para que con la mayor urgencia presente el cálculo de la indemnización que procede a fecha de hoy, si es posible con el visto bueno de los afectados, y aportando copias para las demás partes personadas.

8.- No se hace declaración respecto a las costas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por los indicados trabajadores, el cuál fue impugnado por la empresa concursada y por el administrador concursal.

CUARTO.-En fecha 7de febrero de 2013, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 11 de febrero, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 26 de febrero, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Los ahora recurrentes de suplicación plantearon con fecha 3 y 8 de noviembre de 2011 papeletas de conciliación administrativas y ulteriormente demanda (días 25 y 29 de noviembre de 2011) instando la extinción de los contratos de trabajo que mantenían con Talleres Bakelan, S.A., dando lugar a los autos 957/2011 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao. Dicho Juzgado dictó sentencia desestimatoria de tal demanda en fecha 24 de abril de 2012 . La misma fue recurrida por los demandantes para ante esta Sala, la cuá estimó tal recurso, extinguiendo tales contratos en sentencia de fecha 6 de noviembre de 2012 (recurso 2161/2012 ) y desestimando la demanda en relación a don Doroteo , doña Amanda y doña Ascension . Esta Sala tiene constancia de que esta última resolución es firme en cuanto a los demandados en aquel proceso (la indicada concursada, el administrador concursal, el Fondo de Garantía Salarial y tales personas físicas codemandadas) y ha sido recurrida exclusivamente por los demandantes en tal proceso.

Por otra parte, Talleres Bakelan, S.A. solicitó concurso de acreedores en fecha 1 de diciembre de 2011, situación en la que fue declarada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Bilbao por auto de 21 de diciembre de 2011 , dictado en el concurso abreviado 972/2011, siendo nombrado administrador concursal don Carlos José , que en fecha 10 de enero de 2012 instó la extinción colectiva de los contratos de trabajo de los recurrentes, abriéndose periodo de consultas con el delegado de personal y tras informe de la Inspección de Trabajo, dicho Juzgado de lo Mercantil extinguió aquellas relaciones laborales por auto de fecha 4 de abril de 2012 , que es el que objeto de recurso de suplicación por los recurrentes. Tal auto fue rectificado por otro de fecha 17 de mayo de 2012 en relación a la antigüeda e indemnización fijada para el trabajador don Javier .

Este último auto y su rectificación es el que fue objeto de suplicación por los actuales recurrntes, alegando la litispendencia con relación al proceso seguido ante el Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao, pues a la fecha de presentación del escrito de formalización del recurso, 16 de abril de 2012, todavía no se había dictado la sentencia de este Tribunal de fecha 6 de noviembre de 2012 , la cuál que revocó parcialmente la sentencia desestimatoria del Juzgado indicado.

SEGUNDO.-Pues bien, partiendo de lo anterior, la mayoría de los que hemos deliberado el asunto consideramos que el efecto positivo de la cosa juzgada impone que debamos estimar el recurso, revocando aquella extinción acordada por el Juzgado de lo Mercantil, frente al Voto Minoritario que esencialmente considera que debió suspenderse el proceso del Juzgado de lo Social y prepondera la extinción acordada por el Juzgado de lo Mercantil.

Seguidamente explicamos las razones de este voto mayoritario, que sigue el precedente que supone la sentencia de esta Sala de fecha 11 de diciembre de 2012, recurso 2750/2012 , en un supuesto que guarda importantes similitudes con el presente.

TERCERO.-Es cierto que los recurrentes, en el único motivo de impugnación que contiene su escrito de formalización del recurso de suplicación, aducen formalmente litispendencia, invocando como infringidos los artículos 411 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero), que es de aplicación subsidiaria al presente proceso en razón de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

Ahora bien, lo cierto es que en el proceso seguido ante el Juzgado de lo Social número 6, esta Sala dictó sentencia en el recurso 2161/2012, el día 6 de noviembre de 2012, sentencia que nos consta ya es firme para los impugnados en este recurso de suplicación y no así para los recurrentes, que tienen en trámite recurso de casación para la unificación de doctrina. Dado el tenor de tal sentencia y el contenido del recurso de suplicación en su día articulado por los recurrentes, suponemos que el objeto del mismo es lo relativo a la desestimación de la demanda extintiva en relación a concretos codemandados personas físicas, pues la sentencia de esta Sala estima la petición extintiva e indemnizada de los contratos de trabajo frente a Talleres Bakelan, S.A, en concurso, fijando la indemnización anudada a tal rescisión por incumplimiento empresarial grave conforme el baremo 45 días por año de antigüedad, a diferencia del auto del Juzgado de lo Mercantil recurrido ahora de suplicación, que lo fija a 20 días por año.

En esta circunstancia, hemos de considerar que es firme tal sentencia de la Sala en cuanto al resto de pretensiones articuladas entre partes.

CUARTO.-Pues bien, ha prevalecido la consideración amplia y flexible de la cosa juzgada en la nueva redacción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , frente a la constricción y rigidez del antiguo artículo 1252 del Código Civil , que fue derogado por tal normativa.

Así lo expresan con claridad las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2010 y 10 de noviembre de 2009 ( recursos 185/20 y 42/2008 ) citando diversos precedentes.

La primera de las indicadas, dice: '....El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994 ); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la 'exceptio rei iudicata', no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria', la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida...

...Como resulta de la doctrina anteriormente consignada, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad que, de darse excluiría el segundo proceso, sino que es suficiente que lo decidido en el primer proceso, entre las mismas partes, actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condicione, vinculándolo a lo ya fallado..

QUINTO.-Pues bien, en el presente caso, entendemos que aquella sentencia de 6 de noviembre de 2012 de esta Sala contiene una serie de pronunciamientos que hemos de considerar que son firmes y que condicionan el resultado de este recurso, pues hemos de partir de que es ya firme lo siguiente:

1.- Que se han extinguido los contratos de los recurrentes con Talleres Bakelan, S.A. en concurso, con una serie de indemnizaciones por tal rescisión que se detallan en el propio fallo de ese nuestro auto.

Son indemnizaciones distintas de las fijadas por el Juzgado de lo Mercantil, que indica una fecha de extinción distinta de la señalada por este Tribunal en aquel recurso 2161/2012.

2.- Que entonces ya se consideró que concurría el presupuesto procesal de competencia del orden de lo Social para examinar aquella demanda extintiva que presentaron los ahora recurrentes escasos días antes a que Talleres Bakelan, S.A. presentase solicitud de concurso de acreedores (fundamento de derecho sexto).

3.- También se dijo que el hecho de que se presentase la petición de extinción de contratos por el administrador judicial en el concurso al amparo del artículo 64 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio , con la modificación producida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) no producía la suspensión de tal proceso, pues la demanda extintiva de los trabajadores era anterior a la propia solicitud del concurso (fundamento de derecho sexto).

4. También en tal fundamento de derecho sexto expresamente se dijo que el Juzgado de lo Mercantil no debio incluir a los ahora recurrentes en aquella lista de trabajadores a los que se extinguía el contrato (los 18 con los que contaba la empresa), entendiendo que el Juzgado de lo Mercantil invadía una competencia que ya no le competía.

SEXTO.-Por ello, la mayoría de los que deliberamos el asunto consideramos que ha de operar aquel efecto de cosa juzgada y que, por ello, no cabe validar aquella decisión extintiva recurrida, lo que viene impuesto por el respeto a lo ya decidido de forma firme entre las mismas partes.

Resta por añadir que caso muy similar es el que esta Sala resolvió en aquella sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012, recurso 2750/2012 , que ya ha sido citada en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, si bien en aquel supuesto, la precedente sentencia del Juzgado de lo Social era firme para todas las partes, a diferencia del presente caso, en el que no es firme para los recurrentes, si bien ya se ha explicado que, precisamente por el contenido de la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2012 se debe considerar firme en todos los aspectos de la misma, salvo en el particular en el que desestima las pretensiones de tales recurrentes, que es el de incluir en la condena a concretas personas físicas por su actividad en tal sociedad anónima. En aquella y en esta sentencia se mantienen similar tipo de pronunciamientos por los que suscribimos la presente.

Así mismo hemos de recordar que no es óbice el que los recurrentes no aleguen formalmente la cosa juzgada, no solo porque la misma está muy relacionada con la litispendencia, sino también porque el aludido efecto positivo y prejudicial material de la cosa juzgada debe ser apreciado incluso de oficio según la jurisprudencia (entre otras, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 y 25 de mayo de 2011 , recursos 3889/2010 y 1582/2010 ), razón por la que no procedemos a considerar la defensa procesal de falta de legitimación procesal para recurrir de los recurrentes, oportunamente deducida por el señor administrador concursal en su escrito de impugnación del recurso.

SÉPTIMO.No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas de esta instancia, pues al interpretar el antiguo artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 271995, de 7 de abril) de contenido similar de todo punto al actual artículo 235, punto 1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , el Tribunal Supremo entendió que tal era la solución cuando la parte vencida en el recurso había obtenido sentencia a su favor ante el Juzgado. Entre otras, sentencias de 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996 ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoel recurso planteado en nombre de don Germán , don Héctor , don Horacio , don Isidoro , don Javier , doña Zaida , don Lázaro , don Lucas , doña Adolfina , don Moises , don Octavio , don Pedro , don Raimundo , don Roman y don Santos contra el auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Bilbao de fecha cuatro de abril de dos mil doce y aclarado por el de fecha diecisiete de mayo de dos mil doce , en el concurso abreviado 972/2011 (expediente art. 64 22/2012) en los que también son partes Talleres Bakelan, S.A. en concurso y su administrador concursal don Carlos José y el delegado de personal de tal empresa, revocamos y dejamos sin efecto el mismo en cuanto afecta a los citados recurrentes.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que emite el Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA a la Sentencia que dicta esta Sala en el Recurso nº 272/2013 en uso de las facultades que establece la legislación vigente ( art. 260 de la L.O.P.J . en relación al artículo 205 de la L.E.C . y concordantes) que trae causa de la siguientes Fundamentaciones Jurídicas:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia en forma de auto propio del Juzgado de lo Mercantil, fechado el 4 de abril del 2012 , ha estimado la extinción colectiva de los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresarial en concurso, solicitado el 1 de diciembre del 2011 y declarado mediante auto de 21 de diciembre del mismo año. En dicha resolución impugnada, propia del Juzgado de lo Mercantil (distinta de la dictada inicialmente por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao el 24 de Abril del 2012, posteriormente recurrida en suplicación con sentencia de nuestra Sala de 6 de noviembre del 2012, rec. 2161/12 pendiente de casación), consta suficientemente que la Administración concursal ya el 10 de enero del 2012 instó la extinción colectiva de los contratos de trabajo de los trabajadores hoy recurrentes, habiéndose extinguido sus relaciones laborales mediante este auto de 4 de abril de 2012 , que es el objeto del recurso de suplicación por los hoy recurrentes trabajadores.

Debe por tanto matizarse que el objeto del recurso de suplicación lo es el auto del Juzgado de lo Mercantil de 4 de abril del 2012 , y que la única motivación que se recoge en el único motivo de derecho siguiendo el art. 193.c de la LRJS , lo es la alegación procesal de la excepción de litispendencia, en relación al proceso seguido ante el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao a la fecha de la presentación del pertinente recurso de suplicación que analizamos, y que la posición mayoritaria lo reconsidera bajo el estudio del efecto positivo de la cosa juzgada, en coincidencia que quiere traer a colación respecto del recurso 2750/2012, sentencia de esta Sala de 11 de diciembre del 2012 , para estudiar con ello no solo la temática procesal vertida por los recurrentes, sino también la que reconstruye estudiando igualmente la respuesta que hemos dado a aquella sentencia previa del Juzgado de lo Social núm. 6 (todo hay que decirlo desestimatoria de la pretensión de los trabajadores demandantes), en la actual sentencia de 6 de noviembre del 2012, rec. 2161/12 con un voto particular específico que también matiza la cuestión de autos. Partirá por tanto la posición mayoritaria de una premisa que este voto minoritario no comparte de considerar firme la sentencia de esta Sala de lo Social respecto de determinadas pretensiones articuladas por las partes, y que se desconocen por no estar obrantes en autos, habiéndose predicado la firmeza en alusión por una suerte de conocimiento añadido e indagación de la ponencia.

Como veremos , a criterio de este voto discordante , la incidencia de la acción resolutoria del contrato de trabajo en el expediente concursal de regulación de empleo debe ser resuelta conforme ha hecho el Juzgado de lo Mercantil, y no podemos por ello remitirnos a una serie de figuras referidas a la cosa Juzgada, que además no articulan los recurrentes, para desconocer la aplicación del art. 64.10 de la Ley Concursal tras su vigencia en 2012, y obviar no solo la obligación de suspensión del proceso social sino también los efectos de preponderancia de la extinción concursal sobre la social y no a la inversa. En modo alguno el mantenimiento indolente e irregular del procedimiento laboral y social, también en suplicación y posteriormente en casación, debe impedir la virtualidad aplicativa y estricta del art. 64.10 de la Ley Concursal en el ámbito del expediente concursal y la acción resolutoria, y mucho menos se puede privar al Juez de lo Mercantil de su competencia para decretar la extinción de las relaciones laborales en concurrencia causalizada evidente (así también se pronuncia el voto particular en el rec. 2161/12 en la sentencia de 6 de noviembre de 2012 que cita la posición mayoritaria para mantener dicho criterio resolviendo el recurso de los recurrentes respecto de una litispendencia y aplicando ahora una figura de cosa Juzgada). Deviene evidente que el pronunciamiento sobre la pretensión resolutoria que ha tenido lugar en el ámbito social no procede, al haberse extinguido ya en virtud del Juez de lo Mercantil en el marco del procedimiento concursal del despido colectivo, siendo que los órganos del orden social no pueden ya entrar a valorar esa extinción al amparo del art. 50 del ET , ni siquiera en el ámbito de la impugnación extraordinaria (suplicación o casación) y de conformidad con el nuevo art. 64.10 de la Ley Concursal ( Sentencia del Tribunal Supremo 11 de julio de 2011, rec. 3334/2010 y 13 de julio de 2012, rec. 3885/10 , como ya bien dijimos en el voto particular de nuestra sentencia de 11 de diciembre del 2012, rec. 2750/12 e incluso confirma la STS 20.7.12, Rec. 1601/11 con V.P.).

A ninguna de las partes se le oculta la exigencia aplicativa del actual artículo 64.10 LC tras la reforma por Ley 38/11 y vigencia para el año 2012, que en la temática concreta de autos deviene evidentemente aplicable y supone una llamada de atención vinculante, por el principio de legalidad, al objeto de solucionar las controversias que suscitan las distintas velocidades, impresiones y estrategias, para la consecución de cálculos indemnizatorios, que distan de ser parejos, en atención a una u otra consecuencia, ya sean mediante la declaración y aplicación del Artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores o a través de la vía concursal, del Art.64.10 (de 45 días a 20 días indemnizatorios).

Por ello, la novedad que supone la vigencia de la reforma operada por la Ley 38/2011 en el artículo 64.10 de la Ley Concursal , con vigencia según cita la disposición final 3ª a partir del 1 de Enero de 2012, exige retomar nuestros dictados expuestos, entre otros, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de Octubre del 2010 Recurso 1720/10 , que ante tal problemática o incidente, pero en aplicación de la normativa previa a la reforma habida por la citada Ley 38/11, expone un cúmulo de argumentación que hacían prevalecer al Artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores frente al 64 de la Ley Concursal y con ello sus indemnizaciones, retomando la interpretación habida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 2008 Recurso 294/08 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de Noviembre del 2008 Recurso 3261/08 , además de la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 17 de marzo del 2010, recurso 1249/09 , que muy bien citaba el Voto Particular de aquélla Sentencia mayoritaria.

Del mismo modo debemos orillar la aplicación de nuestra sentencia de 26 de Junio del 2012 Recurso 1623/12 , que ahondó en temática pareja tratando un supuesto con aplicación de la nueva reforma habida por Ley 38/11, pero considerando que estábamos ante un despido improcedente táctito por falta de ocupacíón efectiva, y no por impago de retribuciones del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , afirmando no solo nuestra competencia declarativa (según la fecha de presentación de la demanda sino que se trataba de despidos tácitos, y que por aplicación del nuevo artículo 64.10 LC , y a lo que acontece aquí en autos, supondría aquéllos efectos de suspensión y cosa Juzgada para con la extinción colectiva en relación a las individuales o plurindividuales, como luego veremos.

En el mismo sentido las Sentencias de esta Sala de 2 de Marzo del 2010 Recurso 3158/09 y la de 23 de Marzo del 2010 recurso 3241/09 , mas debiendo citar también la de 26 de Julio de 2011 recurso 1608/11 o incluso la de 20 de diciembre de 2011 recurso 2049/11 , además de la de 13 de abril del 2010 recurso 200/2010 , o finalmente los recursos 283/10 1261 y 1491/11 y 2659/11 . En todas ellas hemos tenido que analizar la problemática aplicativa de los artículos 50 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 64 de la Ley Concursal , pero para una vigencia previa a la Ley 38/11 y su modificación al caso, para con los efectos de las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores que siempre han venido motivadas por una situación económica de insolvencia del concursado, y que a partir del 1 de enero de 2012 deben de tener la consideración efectiva de extinciónes de carácter colectivo desde que se acuerde la iniciación del mismo expediente previsto para la extinción colectiva de los contratos (que en nuestro supuesto de autos es la solicitud efectuada el 10 de enero del 2012). Por ello resulta evidente que incluso la inicial sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao, desestimando la pretensión, del 24 de abril del 2012 , también debió considerar la aplicación del art. 64.10 de la Ley Concursal con la reforma de la Ley 38/2012 acordando la suspensión de aquellos procesos individuales (demanda de los trabajadores hoy recurrentes) comunicándolo a la Administración concursal a los efectos de su reconocimientos e igualmente a los Tribunales, ante los que se estuvieran tramitando los procedimientos individuales o colectivos, y recordando que el auto que pudiese acordar la extinción colectiva producía los efectos de la cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos convenientemente, y no al revés como parece aludir la posición mayoritaria.

Quiere con ello decirse que resulta evidente que la vigencia de la normativa aplicable, el nuevo artículo 64.10 de la Ley Concursal tras la Ley 38/2011 tiende a dar solución acumulada a las acciones resolutorias del trabajador por falta de pago del salario en relación a la extinción colectiva concursal, mas solventando la legislación deficiente anterior y las aplicaciones jurisprudenciales expuestas. Por ello, si bien existe una compatibilidad de tales acciones ( Sentencias del TS 5 de Abril de 2001 ) la determinación del número de acciones ejercitadas individuales, plurindividuales o colectivos, desde la declaración del concurso, permiten hablar de una competencia del Juzgado de lo Social para con las anteriores y hasta su firmeza, pero exigen un estudio de acumulación procesal o sustantiva con una legislación aplicatoria que nos lleva mas al artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores, con 20 días de salario, que al 50.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 50, con 45 días. Y así está recogido, entre otros, en las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 17 de marzo del 2011 y en las Sentencias del Tribunal Supremo de 22-12-2008 y 13 de Abril de 2011 que ya hemos manifestado, y en las que se tratan las temáticas de la igualdad de trato de la aplicación del artículo 64 de la Ley Concursal , de la exigencia de acumulación o conversión procesal para resolver problemáticas indemnizatorias de todos los trabajadores, ampliadas incluso a todas las acciones del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores por razónes económicas, suprimiendo el número mínimo para que tengan carácter colectivo, y exigiendo de forma tajante la suspensión de los procesos anteriores al inicio concursal y también los posteriores a la solicitud del concurso pendientes de resolución firme, hasta la finalización de la extinción colectiva concursal, con esa comunicación a la Administración Concursal, reconocimiento como contingente el crédito que pudiera resultar, con comunicación a los Tribunales que estuvieran tramitando los procesos individuales, con cosa juzgada del auto que acuerde la extinción colectiva sobre los procesos individuales suspendidos y no a la inversa.

Resulta evidente que lo que ha querido el legislador se resume en que si estamos ante una opción propia del art. 50.2 del ET , que es posterior al concurso y existe la extinción colectiva propia mercantil, debe prevalecer la aplicación del art. 64.10 de la Ley Concursal sobre el art. 50 del ET ., y entender lo contrario supone inaplicar dicha reforma legislativa.

Tal es así que en el supuesto de autos , recordando que los recurrentes lo son como trabajadores a los que hemos admitido también su legitimación amplia, y no se exige ningún tipo de estudio sobre su legitimación procesal ( Sentencia del T.S.J.P.V. 3 de abril del 2012, rec. 636/2012 y 5 de octubre del 2012 , rec. 1720/10 , así como el auto de este Tribunal de 24 de abril del 2012 , rec. de queja 351/12 o la sentencia del TSJPV de 5 de junio del 2012, rec. 1244/12 , y finalmente también la sentencia y voto mayoritario de 11 de diciembre del 2012, rec. 2750/12). Debiéndose observar que en el supuesto de autos resulta evidente que a la iniciación del expediente de la extinción colectiva en enero del 2012 y su resolución por el auto del Juzgado de lo Mercantil en abril del 2012, no existía todavía ningún tipo de sentencia de carácter firme que en el ámbito de lo social pudiese preponderar, sino que muy al contrario debió aplicarse la literalidad del art. 64.10, procediendo a la suspensión con los efectos ya mencionados, puesto que ese acuerdo de iniciación del expediente colectivo mercantil para la extinción contractual de un individual produce los efectos citados, suspensión y posterior cosa juzgada que veremos. Cree con ello este voto minoritario que el reproche que se puede hacer a nuestras resoluciones judiciales, tanto del Juzgado como de la Sala, es el incumplimiento de la suspensión preceptiva y la provocación de una extinción al amparo del art. 50 del ET por una causalidad idéntica de la situación económica, adeudamiento y concurso, que es coincidente con lo resuelto en la extinción colectiva del Juzgado de lo Mercantil, para la que el legislador ha previsto unos efectos que ahora se vuelven de dificultoso entendimiento en la posición mayoritaria que quiere aplicar incluso el efecto propio de la cosa Juzgada desde su vertiente positiva pero para que sea de aplicación lo pluriindividual o individual y no lo colectivo, en una argumentación inversa que creo infringe el actual art. 64.10 de la Ley Concursal .

Malamente podemos aplicar sino una competencia funcional de esta Sala de lo Social para la resolución del dictado de la controversia que proviene del Juzgado de lo Mercantil, y que incluso puede ofrecer solución al conflicto desde la totalidad de la normativa de aplicación, observando la verdadera realidad y el efecto resolutorio que debió corresponderse con la confirmación del auto mercantil y su cálculo indemnizatorio, que debe prevalecer sobre ese social que debió ser suspendido y amalgamado bajo los efectos aplicativos del art. 64.10 de la Ley Concursal , vigente tras la reforma habida por la Ley 38/2011

Recordar, por otro lado, que es más que dudosa la posible aplicación del aspecto positivo de la cosa juzgada, entendida como vinculación que tiene un proceso ya resuelto en otro anterior, como precedentes constituidos solo cuando la Sentencia hubiera agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso ( Sentencia del T.S. 14 de febrero del 95 Ar 1195), puesto que toda resolución, como ahora la mercantil, tienen una distinción evidente en el objeto de la pretensión que alcanza el fundamento de las mismas, y por ello tampoco se cumpliría la exigencia de la triple identidad que relatan, entre otros, los artículos 207 , 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que por otro lado quedan expuestos a la reforma de la Ley Concursal que es posterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil, y si hubiera contradicción sería aplicable ésta (como ya hemos dicho en nuestra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 15 de mayo del 2012 recurso 1091/12 , puesto que hay que insistir que la cosa Juzgada se daría de la extinción colectiva para la individual o plurindividual y no a la inversa, en el mismo sentido nuestra Sentencia mayoritaria con voto particular del 11 de diciembre del 2012, rec. 2750/12 y específicamente la sentencia del TS de 18 de septiembre del 2012, rec. 178/2010 ).

Y como quiera que la posición mayoritaria se engarza bajo la figura de la institución de cosa juzgada , no alegada por las partes, que solo manifestaron la litispendencia, y traída incluso de oficio, por ello debemos traer a colación los dictados propios del estudio de la institución de la cosa juzgada que hemos realizado, entre otros, en los recursos 2668/12, 1063/12, 836/11, 3124/08.

Figuras de cosa Juzgada y Litispendencia que obedecen fundamentalmente a la necesidad de evitar sentencias contradictorias, y de ahí que la LEC art 416.2 las contemple juntas en el ámbito de la audiencia preliminar previa. Sin embargo, en el proceso laboral, al no existir la misma, su tratamiento natural seguirá siendo el tradicional de la excepción. La diferencia entre ambas es cuestión de tiempo: en la litispendencia los asuntos están en trámite, mientras que en la cosa juzgada se han resuelto por sentencia firme.

Tal es así, que los ordenamientos jurídicos, y el nuestro en particular (antiguo art. 1251 y 1252 C.C. y actual 222 LEC ), configuran un instrumento adecuado, técnicamente llamado de cosa juzgada, con el fin de dotar de eficacia tuteladora a pronunciamientos firmes dictados en procesos previos que hayan resuelto controversias que nuevamente se quieren poner en tela de juicio, exigiendo al segundo juzgador la vinculación a la decisión ya adoptada por aquél primero sin poder someter la cuestión a un nuevo análisis. Ese mecanismo o instrumento jurídico tiene el doble efecto, por una parte, el negativo que faculta a quien haya sido demandado en un proceso a oponerse en la demanda y a la reproducción de la ya resuelta en el litigio anterior invocando el cuestionamiento y la decisión juzgada y, por otra parte, el positivo que permite traer a colación aquella decisión firme anteriormente obtenida como presupuesto obligado para una posterior solución de la controversia.

Es de recordar que, como entienden la jurisprudencia y la doctrina científica, el efecto de la excepción de cosa juzgada estriba en la imposibilidad legal de tener que tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con un mismo objeto. La justificación de ese efecto se encuentra en la necesidad de evitar la inseguridad y la falta de certeza jurídica que se produciría por el hecho de que una misma pretensión procesal podría ser resuelta por sentencias contradictorias, donde la finalidad de la obtención de seguridad y tal certeza jurídica se atribuye también a la llamada cosa juzgada material, entendiendo como la permanencia en el tiempo de la eficacia personal de la decisión judicial, dado que se trata de instituciones que en atención al momento de producción de sus efectos prevén la existencia de una sentencia firme que ya ha discutido lo que ahora se pretende reproducir.

Por otra parte, la tutela judicial efectiva sólo es protegida en la medida en la que no se demuestre que un pronunciamiento anterior y firme se ganó con malas artes (expresión que permite englobar lo recogido en el art. 1796 C.C . para la revisión de sentencias firmes), y además, que no perjudique el derecho que tiene cualquier litigante a recabar su justicia, donde los intereses conexionan y la preferencia en general de protección la recibe aquél que no ha presentado desde su exclusiva perspectiva un sometimiento de cuestión a debate más de una vez (empresario ante dos demandas similares de dos trabajadores distintos). De ahí que la vertiente negativa de la cosa juzgada requiera que estemos ante lo que gráficamente se reconoce como reproducción del pleito anterior y se exige por ello que entre los que con anterioridad fueron parte (y sin perjuicio de sustituciones procesales o vinculaciones solidarias) en los que la pretensión es idéntica a la previa (tampoco impide que soliciten a mayor abundamiento otras añadidas) lo hagan por la idéntica causa que con anterioridad, y que dicha cuestión haya quedado ya resuelta con un pronunciamiento firme no revisado (antiguos arts. 1251 y 1252 C.C .). Es decir, que la misma pretensión hubiera quedado ya juzgada entre las mismas partes o quienes han de compartir su posición. Ha de lograrse que la controversia tenga una decisión final única y que no se puedan repetir aquellas que habiendo sido dictadas al declarar cuestionamientos o decisiones impiden ahora declarar otra cosa.

La doctrina jurisprudencial atinente a la excepción de cosa juzgada, contenida entre otras en las STS 21.05.95 , 15.04.92 , 20.11.81 , 07.03.90 , 11.03.94 , y del TC 77/83 , 159/87 , 58/88 , 119/88 , 12/89 , 189/90 , 1/91 , 242/92 , 92/93 , 135/94 , así como otras muchas diversas del TSJ que se remiten a resoluciones que se acaban de señalar, delimitan que la naturaleza estrictamente procesal de la cosa juzgada produce unos efectos puramente adjetivos. Primero el que la resolución es definitiva e inmutable como efecto indirecto o material que se extiende fuera del proceso relaciones jurídico-materiales, con consecuencia de inmutabilidad de las decisiones propias del efecto consecuente, produciendo así la certeza de las citadas relaciones materiales o sustantivas con dos orientaciones, la negativa en la que se exige que no haya dos procesos con un mismo objeto, excluyendo una nueva decisión sobre lo que ya ha sido juzgado y otra positiva que exige que no haya dos resoluciones distintas con un mismo objeto procesal. Y es que al igual que ocurre con la excepción de litispendencia, el objeto de la cosa juzgada es proteger la seguridad jurídica impidiendo que resoluciones posteriores entren en materia ya enjuiciada exigiéndose normalmente la triple identidad en cuanto a sujetos, objeto o petición y causa de pedir ( STS en unificación de doctrina de 19.06.92 , Ar 4599, 02.10.95 Ar7092, 30.04.97 ar 3562). Aunque matizadamente también se llega a estimar que no es necesaria una igualdad perfecta entre todos los componentes de los dos procesos ( STS 29.09.94 , Ar7732, 29.05.95 , Ar4452 y 23.10.95 ar 7867). Por lo tanto, existe la diferenciación que presenta la cosa juzgada formal o material según afecte al momento procesal o al derecho ejercido. La material tiene distinto tratamiento según se considerase positiva o negativamente. Con todo, esa prohibición de seguir dos pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes es muy estricta y se apoya tanto en principio de seguridad como en el anterior articulado del C.C. y no tiene en principio más excepción que el recurso extraordinario de revisión.

Por el contrario, el aspecto positivo de la cosa juzgada se entiende como la vinculación que tiene en un proceso ya resuelto en otro anterior, de modo que los precedentes constituidos por la anterior resolución vinculan cuando la sentencia hubiera agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso ( STS en unificación de doctrina de 14.02.95 , ar 1155), supuestos concretos apreciados jurisprudencialmente en referencia al efecto positivo de la cosa juzgada son, entre otros; la naturaleza laboral de una relación ( STS 15.04.92 , Ar. 2656 y 18.03.94 , Ar 2551, 13-6-06 rec. 4072/04 mensajero C/A y despido), la sucesión empresarial ( STS 20-10-04 rec 4058/03 ), la declaración de incapacidad permanente parcial en procedimientos posteriores de determinación de grado ( STS 27.03.95 , Ar.2345); en la STS 14.4.2005, recurso 1850/04 la determinación de la contingencia en un proceso anterior sobre la incapacidad temporal que produce efecto vinculante en la sentencia sobre incapacidad permanente; e incluso en otro orden jurisdiccional en resoluciones adoptadas en el ámbito de sus propias competencias ( STS 22.01 , 15.02 y 13.03.96 , Ar. 117, 1021 y 2069) recordando en fin, que esta excepción puede ser también apreciada de oficio ( STS 29.05.95 , ar. 4455).

Por ello, en el supuesto de autos, la eficacia tuteladora respecto de otros pronunciamientos en claras distinciones sobre la inseguridad y falta de certeza jurídica, para con la tutela judicial efectiva que también debe protegerse conexión y preferencia sobre la inmutabilidad de decisiones que son erróneas o deben matizarse, en tratamiento de la normativa aplicable y con amalgama de las identidades y soluciones que lo deben ser al caso, sin prejudiciabilidad o dictados incorrectos, basados en estrategias que pretende corregir la normativa aplicable al caso. Por ello este voto minoritario no concuerda con la verdadera y perfecta existencia del Instituto de la cosa juzgada, en su vertiente positiva o negativa, que confirman los mayoritarios, y menos a la vista de las argumentaciones expuestas ut supra, que deberían haber llevado a la íntegra desestimación del recurso de Suplicación que convenientemiente ha sido tratado por la posición mayoritaria como estudio conjunto de los dos motivos de suplicación efectuados por el Sindicato recurrente en nombre de los cuatro trabajadores, apreciando por un lado que tanto la revisión fáctica como jurídica exigen un tratamiento conjunto, a pesar de esta discrepancia judicial interpretativa que ha aparejado igualmente el estudio global.

En resumidas cuentas, este voto particular debe pronunciarse sobre la desestimación del recurso de suplicación de los trabajadores recurrentes, confirmando con ello la resolución mercantil y las indemnizaciones allí reflejadas, sin pauta interpretativa de recondución en posible ejecución mercantil de una indemnización añadida y superior, que no es la buscada por el legislador ni por esta posición declarada en detrimento de los dictados legales que imperan bajo el art. 64.10 de la Ley concursal tras la reforma tantas veces citada por la Ley 38/2011 siendo que es esa la exigencia de pronunciamiento que defiendo particularmente.

SEGUNDO.- Como quiera que los trabajadores recurrentes gozan del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235.1 de la LRJS no procedería la condena en costas.

FALLO

Que desestimoel recurso de suplicación interpuesto por don Germán , don Héctor , don Horacio , don Isidoro , don Javier , doña Zaida , don Lázaro , don Lucas , doña Adolfina , don Moises , don Octavio , don Pedro , don Raimundo , don Roman y don Santos contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de los de Bilbao, de fecha 4 de abril de 2012 y en relación al concurso abreviado número 972/2011 por lo que confirmamos el mismo. Sin costas.

Así por este mi Voto, lo pronuncio , mando y firmo,

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular, en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-272.13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-272.13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.