Sentencia Social Nº 458/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 147/2015 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00458/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 147/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE OVIEDO, AUTOS Nº 67/2014

Recurrente/s: Artemio

Abogado/a:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ

Recurrido/s:INSS, TGSS

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 458/15

En OVIEDO, a seis de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000147/2015, formalizado por la Letrado Dª. ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, en nombre y representación de Artemio , contra la sentencia número 529/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000067/2014, seguidos a instancia de Artemio frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Artemio presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 529/2014, de fecha diez de noviembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Artemio , con NIE NUM000 afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , nacido el NUM002 1966 y natural de Polonia, solicitó el 27-3-13 pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, habiendo iniciado proceso de IT el 03-11-2011. Inicialmente le fue denegada (f. 83º).

El 14-11-13 le es ya reconocida con carácter provisional (f. 94º) con fecha de hecho causante 1-V-13 (agotamiento de 18 meses en IT), base reguladora de 2.068,09 €, porcentaje del 55%, pensión inicial teórica 1.137,45 €, prorrata a cargo de España 27,48% y pensión inicial a prorrata de 312,57 €. Se le significaba que no alcanzaba 55 años para el incremento del 20% bonificados los trabajos en España, hallándose en revisión la bonificación correspondiente a trabajos en Polonia, amén de que el incremento del 20% estaba condicionado a que siguiera residiendo en España, por lo que si se trasladaba al extranjero no le sería reconocido o se suspendería su abono en otro caso.

Se le adjuntaba cálculo de la base reguladora y explicación detallada del cálculo de la prorrata temporis, (folios 96 y siguientes). Los efectos económicos lo eran a 2-11-2013.

2º) El cuadro valorado fue: miocardiopatía dilatada con disfunción sistólica moderada a severamente afecta de VI en FA persistente. Cardioversión eléctrica efectiva 20-3-13. Pendiente CAR meniscopatía interna D.

Se le consideraba limitado para actividades con requerimientos de mediana y gran intensidad, en rodilla D no signos flogísticos ni tumefacción, cepillo (-) rotuliano. P. stress (-), meniscales (+), BAA: 130/0º; deambulación autónoma y no claudicante (IMS de 24-4-13 y EVI 7-V-13).

3º) El 6-11-13 presenta reclamación previa solicitando el 75% de la base reguladora, pues totalizando bonificaciones por edad en Polonia y España alcanzaba 55 años ficticios. No fue contestada expresamente y el 24-1-14 se presentó Reclamación Previa complementaria (f. 235 y ss.), solicitando de nuevo el incremento del 20% y una prorrata temporis del 76,47%. RP a la que ya se alude en la demanda coincidente de fecha-presentación 21-1-2014.

4º) El 14-8-14 se estima parcialmente su reclamación previa en el sentido de reconocerle una superior prorrata temporis (35,32%), manteniendo base reguladora, hecho causante y efectos económicos, considerando que en la fecha de hecho causante (1-5-13 -agotamiento 18 meses de IT) tiene una edad de 47 años, acreditando como realmente cotizados hasta HC 9.918 días, de ellos 5719 (15-8-84 a 28-2-06) en Polonia, el resto en España, transcurriendo desde HC a fecha de cumplimiento de la edad de jubilación 6.488 días, por lo que tiene un total cotizado de 16.406 días (44 años 11 meses), correspondiéndole por cotización el 100% de la base reguladora, siendo la pensión teórica BR x 55% = 1.137,45 €, y la pensión prorrata 402,71 € (35,32%), 35,32% que se obtiene indicándole el INSS:

'Ahora bien, teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 27/2011, la cotización requerida para que el porcentaje aplicable a la BR sea el máximo del 100% es de 12958 días (35 años y 6 meses), si acredita en España 8773 (2285+6488), sólo requiere de la utilización de 4185 días de cotización en el extranjero', por lo que la prorrata es del 35,32% según fórmula:

cotización en España (2.285)

prorrata = cotización en España + 4.185 días en el extranjero x 100%.

No se le reconocía el incremento del 20% porque, 1) no cumpliría 55 años hasta 9-9-2016 considerando como bonificaciones:

- Minas Polonia - minería interior 15-8-1984 a 28-2-06, 5.719 días efectivos, coef. 20, bonificación 1.143,80 días

- Mecanizaciones Carboníferas - ayudante mecánico interior 11-5-06 a 5-5-10, 1.456 días efectivos, coeficiente 20, bonificación 291,20 días

- Minadores Galerías y Túneles - ayudante minero interior, 25-4-11 a 4-4-13, 711 días efectivos, coef. 20, bonificación 142,20 días

Siendo el total de bonificaciones de 1.577 días, con fecha de nacimiento ficticia de 9-9-1961 y fecha de cumplimiento de 65 años 9-9-2026. Y 2) No reside en España y el incremento es incompatible con el trabajo por cuenta propia o ajena, con el desempleo y en general con cualquier tipo de renta sustitutoria de las debidas a dichos trabajos, siendo que en su caso percibe pensión de incapacidad del REMC en España, de incapacidad en la República Checa y tiene en trámite pensión en Polonia donde reside en la actualidad.

Se le negaba asimismo que fuesen bonificables al 0,50 todos los trabajos de minería del carbón.

La resolución obra en el ramo de prueba de la demandante y en lo demás se da por reproducida.

5º) El 21-8-14 presentó nueva R. Previa reiterando el 20% de incremento de la Base Reguladora, y en orden a la prorrata que si no se accedía a la del 76,47%, se reconociese subsidiariamente la del 41,21%.

El 2-9-14 se le contesta por el INSS que no es cierto que el coeficiente del ayudante minero en España aunque lo sea en arranque sea siempre del 0,50, y que los días correspondientes a la bonificación por edad por trabajos en minas del carbón no pueden computarse como días cotizados a efectos de cálculo de las prestaciones por IP ya que esto no está previsto en la norma española ni en la comunitaria, y que no cabe más pronunciamiento al respecto porque con la resolución de 14-8-14 quedó expedita la vía judicial y agotada la vía administrativa previa.

6º) El 5-9-14 (f. 334º) amplió la demanda con cita de la RP de 21-8-14 en igual sentido, ampliación de la que tras darse traslado a la parte demandada por 3 días para que alegase lo que a su derecho conviniese, y al no ser evacuado, se tuvo por correctamente realizada (f. 343º).

7º) El actor en Polonia trabajaba en minería del carbón de interior o subterránea desconociéndose funciones/tareas concretas.

- En Carbomec - Mecanizaciones Carboníferas y Servicios S.A. prestó servicios de 11-5-06 a 5-5-10 (1456 días) como ayudante mecánico auxiliando a electromecánico en las siguientes labores:

Controlar el estado de las máquinas rozadoras.

Controlar las cabezas y las colas, los aceites, etc. de los pánceres.

Controlar las pilas o escudos.

Controlar las bombas hidráulicas.

Controlar el nivel de aceite de la maquinaria, de cabezas y colas.

Controlar el estado de las líneas de suministro de agua y aire, al objeto de evitar cualquier tipo de escape.

- En MGT - Minadores, Galerías y Túneles SL trabajó 737 días (25-4-11 a 30-4-13) como ayudante minero en frente de arranque carbón auxiliando a minero de 1ª.

8º) En juicio pasó a reclamarse bonificación del 0,50 para todos los trabajos en minería del carbón con la sola excepción de los de Carbomec (al coeficiente del 0,40) y a reclamarse una prorrata temporis del 80,59% o en otro caso del 50,01%, esto es, desde efectos económicos de 2-11-2013:

- 1.250,00 € de pensión: 75% de 2.068,09 = 1.551,07 €, 1.551,07 x 80,59% = 1.250 €, ó

- 775,69 € de pensión: 75% de 2.068,09 = 1.551,07 €, 1.551,07 x 50,01% = 775,69 €.

Para obtener el 80,59% parte de dividir días cotizados en España (2.285) entre 2.835 días del período de referencia para haber podido lucrar pensión nacional de IPT -94,50 meses-.

Para obtener el del 50,01% acepta el divisor del INSS (2.285 + 4.185) pero no el numerador que debe ser a su juicio:

2.285 + 582,40 (bonificaciones 0,40 en Carbomec) + 368,50 (bonificaciones 0,50 en MGT).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por don Artemio contra el INSS y la TGSS, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de sus distintos pedimentos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Artemio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de enero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Al trabajador accionante le fue reconocida por la Seguridad Social pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común desde el 1 de mayo de 2013 sobre una base reguladora de 2.068,09 euros, porcentaje del 55%, pensión inicial teórica de 1137,45 euros y prorrata a cargo de España de 27,48% que, fue posteriormente incrementada fijándose en el 35,32%.

Disconforme con porcentaje y prorrata a cargo de España, interpuso demanda para obtener el incremento del 20% establecido en la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973 adicionando las bonificaciones por trabajos mineros efectuados en otros estados miembros de la Unión Europea, y un porcentaje de prorrata del 76,47% con cargo a la Seguridad Social española, que posteriormente incrementó hasta el 80,59%, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo donde el 10 de noviembre de 2014 se dictó sentencia desestimatoria de ambas pretensiones.

Frente a la resolución que considera adversa formula su representación letrada recurso de suplicación en el que, con el correcto amparo formal de lo dispuesto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revocación de la sentencia de instancia para que se declare su derecho a percibir pensión en porcentaje de prorrata del 80,59% sobre la pensión teórica de 1.551,07 euros o, subsidiariamente, pensión inicial mensual de 775,69 euros como porcentaje del 50,01% de la pensión teórica referida y el abono de las diferencias correspondientes entre lo percibido y lo que debió percibir desde el día 2 de noviembre de 2013.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna el recurso, defendiendo el acierto de la sentencia de instancia cuya confirmación solicita.

SEGUNDO.-El primer motivo de suplicación se dirige a revisar los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Intenta, concretamente, adicionar nuevos párrafos a los ordinales primero y cuarto de la sentencia con apoyo en los documentos obrantes a los folios 105, 359, 26 y 28 a 30 de las actuaciones.

Para que conste en el hecho probado primero:

'... En informe de bonificaciones del INSS suscrito el 13-11-2013 (f. 105) se asignaban 2.859,5 días de bonificación a los 5.719 días trabajados en interior de minas en Polonia, haciéndose constar como observación que 'la bonificación de Polonia se calcula con el E-205 PL recibido el 17-10-2013. No hay E-205 PL COMPLEMENTARIO. No hay E-205 CZ, ni E-205 CZ COMPLEM'.

Y se amplíe el hecho probado cuarto en los siguientes términos:

'En informe de bonificaciones del INSS suscrito el 12-08-2014 (f. 359) se asignaban 1.143,8 días de bonificación a los 5.719 días trabajados en interior de minas en Polonia, haciéndose constar 'la bonificación de Polonia se calcula con el E-205 PL recibido el 17-10-2013. Recibido E-205 CZ, pero no aportan E-205 CZ COMPLEMENTARIO.

El 26-09-2013 el actor comunicó al INSS que trabajó en Karvina desde 1998 a 2004 y que carecía de documentación de República Checa (f. 26) obrando documentos en checo no traducidos con entrada el 24-10-13 (f. 28 a 30) que aluden a Karvina, República Checa, y al periodo de 18-08-1998 a 30-06-2004'.

Para abordar el doble intento revisor hemos de partir de la base de que es el Juzgador 'a quo' quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 191 b) de la Ley de la Jurisdicción Social).

El éxito del recurso destinado a la modificación de las premisas fácticas de la sentencia de instancia está supeditado a la cita y concurrencia de documentos de concluyente poder de convicción o pruebas periciales de incuestionable valor científico o técnico, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable, pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia con trascendencia suficiente para variar el signo de la resolución.

Estos requisitos -señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación en la aplicación de los Arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o de sus antecedentes normativos- no concurren en los intentos revisores precedentes.

Para empezar, los documentos que se citan -excepto el obrante al folio 359- son meras fotocopias que, según una reiterada doctrina jurisprudencial que excusa la cita de concretos ejemplos, carecen de idoneidad o aptitud a los fines revisores de un recurso extraordinario como el de suplicación.

En cualquier caso, como se ha puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9746) (Rec. 1.653/1998 ), «los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas». Lo que, desde luego, no puede predicarse de los informes de cotización que se citan y menos aún de un escrito remitido por el interesado a la Entidad Gestora o de una documentación redactada en otro idioma y sin traducción.

Incumplidas estas exigencias, procede mantener sin variación el relato fáctico impugnado.

TERCERO.-Tras el motivo dedicado a las premisas fácticas, quien recurre procede a la censura jurídica de la sentencia de instancia, mediante otros tres formalmente acogidos al cauce procesal del Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

Acusa en primer lugar a la sentencia de infringir lo dispuesto en el Art. 46.1 del Reglamento 883/2004, en relación con el 56.1 del mismo texto legal argumentando que la regla del prorrateo debe aplicarse comparando el período de cotización en España del actor (2.825 días) con el periodo de cotización necesario conforme a nuestra legislación para adquirir el derecho a pensión completa (2.835 días) y, por ello, la prorrata correcta sería del 80,59%. Continúa haciendo referencia al artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por el artículo 2.4 de la Ley 40/2007 y enlazando con la sexta cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco en el asunto Lafuente Nieto, sentencia 12-09-1996 .

El siguiente motivo de crítica jurídica, que se formula con carácter subsidiario del anterior, insiste en la vulneración del Art. 56.1 del Reglamento 883/2004, en relación con el 1 r) del mismo texto legal que remiten a la legislación nacional lo que haya de considerarse periodo de seguro para determinar la prorrata, Art. 21.4 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973 y Art. 2.4 RD 2.366/1984 . Y partiendo de la denuncia así formulada, se opone a los argumentos utilizados por la Juzgadora en el fundamento cuarto de la sentencia para excluir el cómputo de las cotizaciones ficticias por bonificación de edad de España a efectos de calcular el porcentaje de prorrata reiterando lo ya expuesto en la demanda y la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de 28 de enero de 2013 .

En el último, se acusa a la resolución recurrida de violar el artículo 24.1 de la Constitución , artículo 139.2 de la LGSS en relación con el 6 RD 1.646/1972 , dado que a la fecha del hecho causante -1 de mayo de 2013- ha de considerarse que el actor superaba los 55 años ficticios y, de no ser así, debería haber acordado la Entidad Gestora las diligencias probatorias necesarias para conocer las funciones por él desempeñadas en la minería checa y polaca, con cita de sentencia del Tribunal Constitucional dictada el 28 de noviembre de 2001 en relación con la tutela judicial efectiva y la indefensión que le ocasiona la pasividad del organismo demandado.

CUARTO.-Sentado lo anterior, el examen de las infracciones denunciadas debe comenzar con el análisis de la formulada en último lugar sobre el artículo 24.1 de la Constitución en materia de tutela judicial efectiva.

La formulación del motivo adolece de corrección formal y procesal y no puede merecer favorable acogida por las siguientes razones:

A) Con el amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solo puede denunciarse vulneración de normas sustantivas o de jurisprudencia, carácter que no ostentan los preceptos constitucionales, a no ser que se concrete el precepto positivo de ley material, cualquiera que sea su rango o sede formal, en que arraigue la protección concreta del derecho y el mandato de dicho signo cuya transgresión se alega lo que no acontece en el presente supuesto, pues la parte recurrente se limita a hacer referencia a la falta de diligencias probatorias pero no cita preceptos violados en materia de prueba y ni siquiera consta que haya solicitado la práctica de las mismas.

B) Resulta, cuanto menos sorprendente, que en el mismo motivo se citen artículos como el 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social y el 6 del Real Decreto 1646/1972, que ninguna relación guardan con el precepto constitucional que se dice vulnerado y se refieren al incremento del porcentaje de la pensión de incapacidad permanente total en un 20%, que, sin embargo, no se solicita en el suplico del recurso, dirigido únicamente a obtener un porcentaje de prorrata superior. En cualquier caso, la censura referida a esos preceptos está condenada al fracaso si consideramos que, como ya afirmó el Tribunal Supremo en antiguas sentencias y continúa sosteniendo en otras recientes -por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo Recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina- no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que no han sido desvirtuadas las premisas recogidas en el ordinal séptimo de la resolución exhaustivamente detalladas en el fundamento tercero y en las que la juzgadora basa el rechazo del incremento del 20% postulado en la demanda.

C) En todo caso, de acreditarse la existencia de indefensión, la consecuencia sería la prevista en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , no la revocación de la sentencia que es lo único que solicita la parte recurrente.

QUINTO.-En relación con el concreto motivo destinado a la censura jurídica -Art. 193 c) de la LJS- la doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente declarado que resulta necesario -y así lo exige el Art. 196.2 de la LJS- que se citen las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidos y además, se razone la pertinencia y fundamentación de los motivos. Por ello, no basta para cumplir esas exigencias la invocación general de un cuerpo normativo o disposición sino que es preciso la cita concreta del precepto o preceptos vulnerados e, incluso, si el precepto esta formado por varios apartados, debe concretarse cuál de ellos se reputa infringido siendo asimismo indispensable que el recurrente razone sobre la existencia de la infracción denunciada y argumente con suficiente especificación sobre la procedencia de su pretensión.

Partiendo de tales consideraciones, los dos primeros motivos del recurso también están defectuosamente formulados, pues la recurrente se limita a citar preceptos, algunos ni siquiera mencionados en la sentencia y otros con varios apartados, sin concretar la fundamentación de las vulneraciones que denuncia ni las razones por las que, a su juicio, no debe llegarse a la conclusión de la sentencia en conexión con las normas invocadas.

Ello no obstante, la doctrina constitucional en materia de defectos formales o deficiencias técnicas tiene declarado (por todas la de 29-6-98) que el órgano judicial no debe rechazar «ad limine» el examen de la pretensión cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer realmente la argumentación de la parte.

En el caso que nos ocupa, insiste quien recurre en el porcentaje de prorrata del 80,59% solicitado con carácter principal, pretensión que no puede merecer favorable acogida por no basarse en alegaciones eficaces y distintas de las rechazadas por la Juzgadora 'a quo' al razonar en la última parte del fundamento cuarto de la sentencia: '... porque no cabe utilizar el divisor del cálculo de la base reguladora inicial (195 . 434 , 4994/94 ,50 meses) conforme a la legislación española, para trasladarlo sin mas al cómputo del porcentaje de prorrata temporis a cargo de la seguridad social española cuando se totalizan cotizaciones españolas y extranjeras, no concurriendo en el caso 'eadem ratio'.

El motivo tercero del recurso permite conocer las razones por las que, según la recurrente, no son asumibles los argumentos expuestos en el fundamento cuarto de la sentencia para excluir las cotizaciones ficticias por bonificación de edad de España a efectos de incrementar el porcentaje de prorrata reconocido hasta el 50,01% pedido subsidiariamente. Aduce, en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

A).- El principio de libre circulación consagrado en la jurisprudencia comunitaria impide que los trabajadores sedentarios puedan gozar de más beneficios que los migrantes, pero no al contrario.

B).- La doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en sentencia de 28 de enero de 2013, Rec. 815/2012 , viene estableciendo que el concepto legal de años cotizados es idéntico en jubilación e incapacidad permanente, y por tal razón ya no computan los días cuota en el cálculo de la incapacidad permanente, y por la misma razón, deberían computar los días de bonificación de edad en la pensión de incapacidad a prorrata.

C).- Las cotizaciones ficticias derivadas de las bonificaciones de edad son previas al hecho causante, como lo demuestra el hecho de que sean tenidas en cuenta en el cálculo de la prorrata en las jubilaciones, a cuya normativa remite el Art. 46.1 del Reglamento 883/04 , por lo que resulta chocante tener prorratas distintas según que prestación se tuviese.

D).- Es lógico que el artículo 21.4 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973 mencione solo la jubilación, porque a la fecha de su publicación a la prestación por incapacidad permanente no se aplicaba la escala de jubilación por años cotizados que como novedad introdujo la L 40/1997. Y que el artículo 19 de la Orden precitada prevea que las bonificaciones de edad cuenten a efectos de la incapacidad permanente, revela precisamente que la voluntad del legislador fue extender los beneficios del coeficiente reductor de la jubilación a la incapacidad permanente.

SEXTO.-Tales alegaciones han sido examinadas y resueltas por esta misma Sala en sentencia de 28 de noviembre de 2014, Rec. 2.145/2014 , confirmando la dictada el 3 de julio de 2014 en los autos 1.008/2013, del mismo Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, cuyos argumentos reproduce en parte el fundamento cuarto de la resolución que ahora nos ocupa.

De ahí que, por elementales razones de seguridad jurídica, proceda remitirse a lo allí declarado y a tal efecto se transcriben literalmente los fundamentos de derecho de dicha sentencia, que ha alcanzado firmeza, y que en lo que aquí interesa señala:

'SEGUNDO.- ... Distingue el Art. 140 de la LGSS , tras la reforma operada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, la fórmula de cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común en función de la edad del beneficiario en la fecha del hecho causante, de forma que si el sujeto es mayor de 52 años, 'La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas:

a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante.

b) Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del Art. 163, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento. En el caso de no alcanzarse 15 años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50 por 100'.

Esto es, la determinación del porcentaje a aplicar a la base reguladora resultante de dividir el importe cotizado durante las últimas 96 mensualidades por 112, obliga a tener en cuenta los años totales de cotización del sujeto, con el fin de ajustar la misma en proporción con los años cotizados acreditados por el causante, impidiendo así que las diferencias en los tiempos de cotización acreditados se traduzca en pensiones de la misma cuantía que la que se reconozca a quienes acrediten largas carrera de seguro. Pues bien, el importe resultante de dicho operación constituirá la base reguladora de la pensión a la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarle el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido debe llegarse a la conclusión de la sentencia sin conexión determinada con precepto alguno de los invocados.

... Ahora bien, la aplicación del expresado coeficiente reductor del 50% en nada interfiere, en el presente caso, para el cálculo de la base reguladora del actor pues la bonificación de edad prevista en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del carbón para acceder a la pensión de jubilación anticipada ( Art. 9 del Decreto 298/1973 ; Art. 4 del R.D. 2366/1984 , disposición adicional segunda del R.D. 234/1990, de 28 de febrero , disposición adicional séptima del R.D. 863/1990, de 6 de julio , disposición adicional 7ª del R.D. 863/1991, de 11 de enero , entre otras resoluciones), únicamente se toma en consideración a efectos de la sustitución excepcional de su pensión vitalicia por una indemnización a tanto alzado, o bien para la aplicación del incremento del porcentaje previsto en el supuesto de que se tenga derecho a la incapacidad permanente total cualificada ( Art. 139.2 de la LGSS y Art. 6 del Decreto 1646/1972 ), conforme se determina en el Art. 8.2 del Decreto 298/1973, de 8 de febrero , sobre actualización del Régimen Especial de la Seguridad Social para la minería del carbón, de acuerdo con la Ley 24/1972, de 21 de junio, a cuyo tenor 'Por lo que se refiere a los pensionistas de invalidez permanente total para la profesión habitual, se tendrá en cuenta su edad incrementada con las bonificaciones que resulten de la aplicación de lo establecido en el artículo siguiente, tanto a efectos de la sustitución excepcional de su pensión vitalicia por una indemnización a tanto alzado, como del posible incremento de dicha pensión por presumirse la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior; igual norma se aplicará cuando la situación o el incremento tenga lugar en otro Régimen de la Seguridad Social y afecte a trabajadores que estén o hubieran estado comprendidos en este Régimen Especial de la Minería del Carbón'.

... Por el contrario, dicha norma no prevé, como no podía ser de otra manera dada la fórmula de cálculo de la pensión de incapacidad permanente existente a la sazón, que las bonificaciones de edad para la jubilación anticipada se tuvieran también en cuenta para el cálculo de su base reguladora, previsión que tampoco se contempla en las reglas del Art. 140 de la LGSS , tras la reforma operada por la Ley de medidas en materia de Seguridad Social, ni tampoco en la posterior Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social o en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que han venido a incidir de nuevo sobre la materia, todas las cuales se atienen a la escala que establece el Art. 163.1 de la LGSS , que prevé: 'La cuantía de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, se determinará aplicando a la base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo precedente, los porcentajes siguientes:

1º Por los primeros 15 años cotizados: el 50 por 100.

2º A partir del año decimosexto, por cada mes adicional de cotización, comprendido entre los meses 1 y 248, se añadirá el 0,19 por 100, y por los que rebasen el mes 248, se añadirá el 0,18 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente'.

Esto es, el precepto se atiene a las cotizaciones realmente acreditadas, sin aplicación de coeficientes reductores por edad de ningún tipo; ello es así porque, como más arriba hemos visto, los años que le falten al beneficiario para acceder a la pensión de jubilación ordinaria ya se han tomado en consideración en la fórmula para el cálculo de la base reguladora, computándolos como si hubiere cotizado íntegramente por ellos el asegurado. En otro caso y de seguir el criterio de la recurrente, dichos años se estarían computando dos veces, a pesar de no haberse cotizado nada por ellos, una vez como cotizaciones ficticias y otra como años pendientes para alcanzar la jubilación, lo que no sólo es contrario al principio de proporcionalidad que inspira la norma sino que conduciría al absurdo, puesto de relieve por la magistrada a quo, de que el actor habría cumplido la edad de 65 años 3 años y 8 meses antes de la fecha del hecho causante de la pensión de incapacidad permanente reconocida.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de su recurso denuncia la Letrado recurrente la infracción del Art. 140.1 b) de la LGSS en relación con el Art. 163.1 LGSS , Art. 21.4 de la O.M. de 3 de abril de 1973 y Art. 2.4 del R.D. 2366/1984 .

Vuelve a insistir la recurrente en que 'no es ningún contrasentido computar las cotizaciones ficticias por bonificación de edad y también los 2.052 días que falten desde la fecha del hecho causante hasta el cumplimiento de la edad de jubilación. Pues nótese que estos 2052 días son posteriores al hecho causante y, sin embargo, las derivadas de las bonificaciones de edad son cotizaciones previas al hecho causante' (sic).

Desestimado el anterior motivo del recurso, en cuanto a la no toma en consideración de las denominadas cotizaciones ficticias en la fórmula de cálculo de la incapacidad permanente total para mayores de 52 años, no es necesario insistir en unas cuestiones que ya han sido analizadas, y que se reiteran en este segundo motivo del recurso, sin que tal conclusión venga afectada por la doctrina contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2013 (rec. 815/2012 ) dictada en interés de ley, pues dicha sentencia no se refiere a los coeficientes reductores, sino que versa sobre si los días- cuota, derivados de la cotización por las pagas extraordinarias, deben computarse, no solamente y en su caso, para determinar y completar el período de cotización exigible para tener derecho al acceso a las prestaciones económicas de la Seguridad Social por incapacidad permanente, derivadas de enfermedad común, sino para el cálculo de la base reguladora o para el porcentaje aplicable por años de cotización, con lo que tal base reguladora resultaría incrementada; la doctrina unificada que, en esta materia de los días-cuota, sienta el fallo de la sentencia se concreta en los siguientes puntos:

Primero. Al exclusivo objeto de obtener también la carencia exigible para poder acceder a las prestaciones de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, sigue vigente la doctrina jurisprudencial sobre los denominados días-cuota por gratificaciones extraordinarias, de forma que a los mencionados efectos de cómputo carencial, el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuota abonados por gratificaciones extraordinarias.

Segundo. Tras la entrada en vigor de la Ley 40/2007, vigente desde 1 de enero de 2008, dicha doctrina ya no resulta aplicable en cuanto se refiere al cálculo del período de carencia necesarios para la pensión de jubilación, al haberse incorporado al art. 161.1, b) de la LGSS la previsión de que 'a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias'.

Tercero. No debemos modificar, con pretendido fundamento en dicha Ley 40/2007, la doctrina jurisprudencial que haya venido excluyendo el cómputo de los días-cuota a efectos del cálculo de la base reguladora o el porcentaje aplicable a ella por años de cotización'.

Esto es lo que resuelve la sentencia invocada y, por lo tanto, su única incidencia en la cuestión que aquí se debate es que en ningún caso los días cuotas podrían ser tomados en consideración para 'el cálculo de la base reguladora o el porcentaje aplicable a ella por años de cotización', por lo que, siguiendo el razonamiento de la recurrente hasta el final, la única conclusión que cabria obtener es que si los días cuotas -que si han sido cotizados- no se computan, con mayor razón habrá que excluir las denominadas cotizaciones ficticias que, como su propio nombre indica, ni siquiera han sido cotizadas. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia'.

En atención a lo expuesto y VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Artemio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.