Sentencia SOCIAL Nº 458/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2358/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160012013
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2358/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 875/2016
Recurrente: Remedios
Representante: JESUS CORTES BUENAPOSADA
Recurrido: ESTRAZA 2015 S.L. y FOGASA
Representante:LETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia número 458 /2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 25 de septiembre de 2017,
en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Remedios , representada y dirigida técnicamente por
el letrado don Jesús Cortés Buenaposada; y como parte recurrida, ESTRAZA 2015, S.L., y EL FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 10 de octubre de 2016, doña Remedios presentó demanda contra Estraza 2015, S.L., en la que suplicaba que declarase improcedente el despido verbal del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tal calificación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido correspondiente con el número 875/2016, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 20 de octubre de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 25 de septiembre de 2017.



TERCERO.- Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Remedios , absolviendo a la empresa Estraza 2015, S.L. de los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- D. ª Remedios , DNI Nº NUM000 , inició relación laboral con la empresa Estraza 2015, S.L., CIF B93382315 en fecha 13 de julio de 2016, en jornada parcial de 20 horas, a virtud de contrato en prácticas para la formación (no aportado al procedimiento), debiendo percibir salario conforme a las tablas del CC Provincial de Hostelería, aplicable a la relación laboral.



SEGUNDO. A fecha 27 de agosto de 2016, la actora se encontraba en alta en Seguridad Social por la citada empresa Estraza 2015 SL (IVL -documento Nº 5).



TERCERO. La empresa ha sido citada por edictos.



CUARTO. El día 06/10/2016 tuvo lugar el acto de conciliación ante el CMAC, que se tuvo por celebrado sin efecto, no constando citada la empresa demandada (folio 11).



QUINTO.- El 4 de octubre de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que interesaba que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, y no impugnarse por la demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 20 de diciembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 14 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Como queda expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda de despido por considerar esencialmente que no se había acreditado por la demandante los hechos expuestos en la demanda, particularmente la antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido, decisión contra la que dicha demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la sociedad demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción a los apartados primero, segundo y tercero, y que se añada un nuevo hecho, identificando en apoyo de tales modificaciones en la declaración de la trabajadora, las tablas salariales, el informe de vida laboral, el acta de conciliación y los actos de comunicación intentados en el proceso, defendiendo la relevancia de dicha revisión, todo ello con arreglo a las siguientes propuestas de redacción: Del hecho primero: «Dª Remedios , con DNI Nº NUM000 , inició relación laboral con la empresa Estraza 2015, S.L., con CIF B93382315 en fecha 19 de febrero de 2016, con la categoría profesional de camarera, dentro del Grupo de Cotización 8, en virtud de contrato en prácticas, percibiendo un salario de 1.418,02 € conforme a las tablas del CC Provincial de Hostelería, aplicable a la relación laboral.» Del hecho segundo: «La actora se encontraba en alta en la Seguridad Social por le empresa Estraza 2015 SL desde el 13 de septiembre de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2016.» Del hecho tercero: «El negocio cesó en su actividad en fecha 27 de agosto de 2016.» Y del nuevo hecho, el cuarto: «La actora fue despedida verbalmente por la empresa el 27 de agosto de 2016.» La parte recurrente defiende la relevancia de las modificaciones propuestas, argumentando que el juzgador de instancia debió tener por confesa a la empresa respecto del del despido; y que la exigencia de demostrar ese hecho constitutivo debía realizarse de modo flexible por ser el trabajador la parte más débil de la relación.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial sobre la revisión de los hechos declarados probados en los recursos extraordinarios, ha venido a poner de manifiesto que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello: a) Se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y -en consecuencia- no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

b) Para que la denuncia del error pueda ser apreciada es preciso -entre otros requisitos- que el texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que no se ampare en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, no es posible sustituir sus objetivo criterio por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente].

c) La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016]).

En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en instancia (testifical, pericial y documental) corresponde al órgano sentenciador, valoración debe prevalecer sobre la del recurrente, salvo que éste acredite que se sustenta en hechos erróneos o inexistentes o que, dados los hechos probados, la valoración resulta irracional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016]).



CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al supuesto examinado, no puede acogerse ninguna de las modificaciones que propone la parte, a salvo de la relativa a los periodos de alta en el Sistema de la Seguridad Social, porque aquel hecho decisivo, tal es el del despido verbal, no se deprende de manera inequívoca de los documentos que se identifican -no es prueba hábil la declaración de la propia trabajadora, si es que dicho interrogatorio llegó a practicarse-. Es cierto que existe una diligencia llevada a cabo en febrero de 2017 en la dirección de la empresa que se designa en la demanda, en la que se hace constar por la persona que es hallada que Estraza 2015, S.L., era «el negocio antes existente en tal finca, pero que cesó cree que por el mes de septiembre» (folio 50). Pero tal extremo -que podría enlazarse lógicamente con el despido verbal que se data en la demanda el 27 de agosto anterior- contrasta con la situación de alta que, en ese momento, se encontraba la trabajadora, y que se prolongó hasta el 30 de noviembre de 2016, según consta en aquel informe de vida laboral (folio 93 vuelto), permanencia en el Sistema de la Seguridad que -como se verá- la magistrada de instancia toma en consideración a la hora de desestimar la pretensión de despido que se formula.

Por otro lado, debe precisarse que el interrogatorio de las partes no es prueba hábil para sustentar la revisión de los hechos declarados probados, que únicamente puede basarse en las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme establece el artículo 193 b) de la LRJS.

Y también, que la ficción probatoria, ya sea la relativa al interrogatorio de parte que defiende la recurrente, prevista en el artículo 91.2 de dicha norma -como la documental, en el artículo 94.2; o la que regulan los artículos 88.1 y 90.7 de la LRJS-, como efecto singular derivado de la negativa del litigante a la práctica de la prueba, únicamente es apreciable por el juzgador de instancia, tal como se desprende de verbo podrán que emplea la norma, y tal como tiene reiterado esta Sala en sentencias de 15 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ AND 4277/2014], 10 de julio de 2014 [ROJ: STSJ AND 8484/2014], 29 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11794/2016], 13 de septiembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 9967/2017] y 20 de septiembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 10039/2017], entre otras muchas.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar modificada únicamente conforme a la propuesta que se hace del hecho tercero.



QUINTO.- Finalmente, con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de loa artículos 49.1.k), 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], en relación con los artículos 91.2, 108 y 110 de la LRJS, y 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], argumentando esencialmente que entendiéndose acreditado mediante la «ficta confessio» el hecho del despido verbal, debía calificarse improcedente el despido al no haberse notificado por escrito.



SEXTO.- El artículo 217 de la LEC, relativo a la Carga de la prueba, establece en su apartado 2 que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Y en su apartado 2, que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Por último, el apartado 7 de dicho precepto precisa que para para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en interpretación aplicativa de dicha norma referida a la carga de la prueba en los procesos por despido, en el que se alegue la existencia de un despido verbal, ha expresado que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende; sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo ( sentencia de 19 de diciembre de 2011 [ROJ: STS 9364/2011]).

O, en palabras de esta Sala, incumbe a la parte demandante la carga de la prueba de la relación laboral y su contenido, de la que no la releva en su caso la incomparecencia de la parte demandada, al ser hechos constitutivos de su pretensión con arreglo a la doctrina del onus probandi del anterior art. 1214 del Código Civil y actual 217 LEC, así como con arreglo a este precepto regulador de la carga de la prueba también incumbe a la parte actora la carga probatoria del hecho del despido, carga que le corresponde también en su caso pese a la incomparecencia de la demandada, en cuanto que tal acto extintivo empresarial constituye hecho constitutivo de su pretensión, título o fundamento de pedir ( sentencias de 11 de octubre de 2007 [ROJ: STSJ AND 12970/2007] y 9 de febrero de 2012 [ROJ: STSJ AND 14350/2012], entre otras muchas).

SÉPTIMO.- La magistrada de instancia, luego conformar un -inevitablemente- escueto relato de hechos probados, en la que esencialmente se limita a consignar la existencia de una relación de trabajo y la permanencia en el sistema de la Seguridad Social en la fecha propugnada del despido, razona lo siguiente: Ejercitada por la actora una acción de despido, conforme al art. 105 LRJS y unánime jurisprudencia, que por lo reiterado es ocioso reproducir, se impone sobre la misma la exigencia de acreditar la existencia de la relación laboral, categoría profesional, antigüedad y salario, así como el hecho del despido. Ello no obstante, no se ha practicado en la vista prueba alguna que avale los hechos expuestos en demanda, ni respecto de la antigüedad (que afirma es de 19/02/16 sin aportar medio probatorio ni el más mínimo indicio), categoría, tipo de contrato, jornada ni salario.

El único documento que se aporta a las actuaciones es el Informe de Vida Laboral de la trabajadora, al que se ha hecho referencia en el apartado de hechos probados. Y conforme al contenido del mismo, la demandante se encontraba de alta en Seguridad Social con la empresa demandada en la fecha en la que sitúa su supuesto despido (27 de agosto de 2016).

Por todo lo anteriormente expuesto, desvirtuadas en su totalidad las alegaciones expuestas en demanda, resulta procedente la desestimación íntegra de las pretensiones de la actora.

OCTAVO.- La calificación propugnada del despido como improcedente pasa necesariamente por la introducción en el relato de hechos probados de ese hecho constitutivo, el cual, por las razones dadas al examinar el motivo amparado en el artículo 193 b) de la LRJS, que deben reproducirse aquí, no ha podido ser incluido en la versión definitiva de los hechos declarados probados. De ahí que el motivo de orden sustantivo haya de ser necesariamente rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán a continuación en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso interpuesto por doña Remedios , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 25 de septiembre de 2017.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 235817; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 235817. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.