Sentencia SOCIAL Nº 458/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 306/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00458/2018
T.S.J. ILLES BALEARS SALA SOCIAL DE PALMA DE MALLORCA
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07026 44 4 2017 0000234
RSU RECURSO SUPLICACION 0000306 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000224 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Justo
ABOGADO/A: LUNA LUELMO CHECA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RIOS.
En Palma de Mallorca, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 458/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 306/2018, formalizado por la Letrada Dª Luna Luelmo Checa, en
nombre y representación de D. Justo y por el letrado D. Jorge González De Matauco Alonso en representación
del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia nº 155/2018 de fecha 9 de marzo de 2018,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ibiza , en sus autos demanda número 224/2017, seguidos a
instancia de D. Justo , representado por la letrada Luna Luelmo Checa, frente al INSS, representada por el
Letrado D. Jorge González de Matauco Alonso, en materia de Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.-D. Justo se encuentra afiliado a la Seguridad Social. (no controvertido, expediente administrativo)

SEGUNDO.-Por resolución de fecha 10/03/16 se declaró a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de contingencia común, para su profesión habitual de mecánico reparador de equipos eléctricos, apreciando las siguientes patologías: gonartrosis medial rodilla derecha en varo.



TERCERO.-Se inició expediente de revisión por mejoría en el que emitió dictamen el EVI en fecha 01/02/17 con el siguiente resultado: ' artrosis interna rodilla bilateral, evolución favorable radiológicamente con buena corrección del eje mecánico, clínicamente mejoría de la sintomatología ' y como limitaciones: ' marcha autónoma sin claudicación, no precisa apoyos, rodilla bilateral: limitada la flexión en últimos grados, extensión 0ª. BM cuádriceps bilateral 5/5, dolor residual que compensa con aines a demanda . En fecha 28/02/17 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución declarando que la parte actora, por mejoría de sus lesiones, no estaba afecta de incapacidad permanente en grado alguno, con fecha de efectos 01/03/17. (expediente administrativo) Contra la expresada resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada. (expediente administrativo).



CUARTO.-La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 2.333,81 euros y efectos desde el día 01/03/17. (no controvertido).



QUINTO.-El demandante, en fecha 02/03/17 fue declarado no apto para su puesto de trabajo por Informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales elaborado por Iniciativas Médicas (documento 11 parte actora).



SEXTO.-En fecha 06/02/18, la cirugía previamente realizada al actor había corregido la desviación mecánica y el deterioro compartimental no era muy llamativo, pero estaba pendiente de retirada de material osteosíntesis en la rodilla derecha y padecía de dolor de componente rotuliana que se exacerba en movimientos de flexión ostenta así mismo una discreta pérdida de fuerza en ambos miembros inferiores (informe forense).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Justo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y DECLARO al demandante en situación de incapacidad permanente, en grado de parcial, derivada de contingencia común, con derecho a percibir una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 2.333,81 euros, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social al abono de la citada prestación, con deducción del importe ya abonado en su caso por las lesiones permanentes no invalidantes.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por ambas partes, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de ambas partes.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 31 de octubre de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO . Ambas partes formulan recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando en parte la demanda se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de mecánico reparador de equipos eléctricos. La parte demandante postula la calificación del demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánica industrial, instalador de maquinaria y reparador de equipos eléctricos y la entidad gestora solicita que se desestime íntegramente la demanda y se mantenga la resolución administrativa de revisión por mejoría en la que se declaró que el demandante no estaba afecto de incapacidad permanente en grado alguno. Pasamos a examinar en primer lugar el recurso formulado por la parte demandante, pues su estimación haría innecesario resolver el motivo planteado por la entidad gestora.



SEGUNDO . El recurso de la parte demandante articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer dos modificaciones del relato de hechos probados que pasamos examinar.

En primer lugar, aunque la parte propone la adición de un nuevo hecho probado sexto, en realidad se trata de la modificación del hecho probado sexto de la sentencia, para el que se propone el siguiente texto: Como consecuencia de las patologías descritas el actor padece, entre las manifestaciones más destacables: dolor de componente rotuliana que se exacerba en movimientos de flexión, dolor subjetivo con relación directa con el deterioro articular, pérdida de fuerza en ambos miembros inferiores. (de ver en el informe forense).

El trabajador no debería realizar aquellas tareas que requieran de una flexión de ambas rodillas o aumenten las solicitaciones particulares sobre la rodilla, carga prolongada de pesos así como la baja de rampas dado el componente rotuliano que presenta la exploración practicada, estando limitado para manejo de cargas de más de 10 kg. en movimiento de levantamiento, colocación, desplazamiento carga, evitar bipedestación y sedestación prolongada y trabajos en rodillas o cuclillas (de ver en el informe forense e informe de prevención de riesgos laborales, documento nº 12 ramo de prueba parte actora) .

Como se declara en la STS/IV 5-junio-2011 (rco 158/2010 ),el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art.97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 ).

Además, en relación al informe del servicio de prevención que se señala para fundamentar el segundo párrafo del texto propuesto, debe destacarse que, como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 2011 (rco. 89/2009 ), entre otras, los documentos con los que se pretende justificar la revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 )'.

Desde esta perspectiva, el informe que se señala no es documento hábil para obtener la revisión de hechos probados salvo en lo relativo al hecho mismo de la emisión del informe, a la fecha de su emisión y a la identidad de la persona que lo emite. En relación a los hechos sobre los que se informa no existe ningún precepto legal que reconozca a este tipo de informes valor probatorio que no pueda quedar enervado por el conjunto de la prueba practicada, valoración que, como hemos visto, corresponde al juez de instancia y no a la parte demandante, ni siquiera a esta sala, que sólo puede revisar los hechos probados a la vista de pruebas periciales y documentales de las características que hemos señalado.

En consecuencia, se rechaza la modificación propuesta en el segundo párrafo y en relación al primer párrafo no podemos preferir la valoración de la prueba médico forense realizada por la parte a la realizada por la juez de instancia, no apreciándose tampoco diferencias relevantes entre el texto que se contiene en la sentencia y el que se propone.

En segundo lugar, se propone la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: La profesión habitual del trabajador es la de mecánico industrial, instalador de maquinaria y reparador de equipos eléctricos, actividad laboral que precisa moverse con frecuencia, agacharse, realizar movimientos de flexión de forma continuada para acceder a los equipos industriales y repararlos, entre las más destacadas, ostentando la rodilla un grado 3 sobre cuatro el requerimiento de carga y biomecánica (informe de prevención de riesgos laborales de ver en el documento nº 12 ramo de prueba de la parte actora y código de valoración profesional).

También esta modificación se rechaza porque al igual que la anterior se fundamenta en prueba inhábil al fin pretendido y además, el texto propuesto es contradictorio con el contenido del hecho probado primero cuya modificación no se propone.

Fracasa, por tanto, íntegramente el primer motivo de recurso formulado por la parte demandante.



TERCERO . Ahora, por la vía del artículo 193 c) LRJS , se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 137.4 LGSS . Se sostiene, en síntesis, que el cuadro clínico que presenta el demandante le supone aun a día de hoy importantes limitaciones con impotencia funcional de las extremidades inferiores y dolor que se exacerba con movimientos de flexión, lo que le limita para la profesión de mecánico industrial con una pérdida del rendimiento muy superior al 33%, por lo que procede su calificación en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

El motivo parte de hechos distintos a los que se recogen en el relato de hechos probados y ello es un obstáculo insalvable para que pueda prosperar. Así, toma en consideración una profesión distinta de la recogida del hecho probado primero y la relaciona con unas limitaciones que no aparecen tampoco en el relato de hechos probados.

Como hemos repetido con insistencia, a la hora de valorar la capacidad laboral de una persona el juzgador de instancia puede apreciar con mayores garantías de acierto el auténtico estado de salud en que se halla y la eventual repercusión invalidante de sus dolencias merced a un contacto directo y personal con el material probatorio que el tribunal 'ad quem', por el contrario, no tiene, por lo que las dudas que siempre existen en este tipo de procedimientos deben resolverse a favor del mantenimiento de la sentencia recurrida, salvo cuando la misma aparezca con claridad como desacertada, notoriamente equivocada o carente de todo fundamento y esto no es lo que acontece en el presente caso, donde la juez de instancia toma en consideración un hecho fundamental a efectos de revisión, como es la intervención quirúrgica a que fue sometido el demandante, y el hecho de que está pendiente de la retirada del material de osteosíntesis en la rodilla derecha, que padece dolor en esa articulación que se exacerba con los movimientos de flexión, presentando también una discreta pérdida de fuerza en ambos miembros inferiores, lo que supone una relevante pérdida de rendimiento para el ejercicio de la profesión habitual de mecánico reparador de equipos eléctricos, pero no incapacita para desarrollar las principales tareas de dicha profesión con la indispensable eficacia y rendimiento exigible. No encontramos en los hechos probados elementos de juicio que nos permitan calificar de desacertada la decisión adoptada por la juez de instancia en relación al grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual y en consecuencia, fracasa el motivo y con ello el recurso formulado por la parte demandante.



CUARTO. En su único motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) LRJS , la entidad gestora denuncia infracción de lo establecido en los artículos 193 y 194 LGSS .

Se sostiene que es doctrina reiterada de esta sala aquella conforme a la cual la incapacidad permanente parcial tiene que apoyarse en prueba concreta y específica que ponga de relieve la disminución efectiva y su repercusión sobre cada una de las tareas de la profesión, lo cual en el presente caso no ha tenido lugar, no correspondiendo al médico forense calificar la situación de incapacidad permanente de un trabajador, pues esta es una función jurídica y no ha de existir automaticidad a la hora de trasladar la conclusión médica al ámbito jurídico. Se concluye que en el caso que nos ocupa la juez de instancia únicamente hace mención a la dificultad del demandante para las maniobras en las que intervenga la rodilla, pero sin concretar cuáles son dichas funciones.

Es cierto que en antiguas sentencias de esta sala, como la de 3 de abril de 2001 , se vino aplicando un rigor especial a los efectos de calificar a un trabajador en situación de incapacidad permanente parcial, exigiendo una prueba concreta y específica que pusiera de relieve la disminución efectiva y suficiente de la aptitud para el ejercicio de la profesión, siendo necesaria la práctica de prueba sobre las concretas tareas que el trabajador no puede realizar o aquellas para las que está limitado, concretando el mayor tiempo que debe invertirse en su realización. Sin embargo, a partir de nuestras sentencia de 31 de enero de 2005 hemos seguido la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 , según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implica un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad y para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros.

La aplicación de estos criterios lleva el motivo planteado al fracaso, máxime cuando no se exponen las razones por las que la juez de instancia no debió hacer propias las conclusiones del informe médico forense, ni tampoco por qué razón una limitación para la flexión de la rodilla derecha y la pérdida de fuerza, aún discreta, en ambas extremidades inferiores no comporta una pérdida del rendimiento superior al 33% para el ejercicio de la profesión habitual.

En consecuencia, fracasa el motivo y con ello el recurso formulado por la entidad gestora.



QUINTO. A la vista de cuanto se ha expuesto y de la desestimación de los recursos formulados por ambas partes, se confirma la sentencia recurrida sin que haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos respectivamente por la representación procesal de Don Justo y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia nº.

155/18 de fecha 9 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social de Ibiza en los autos seguidos bajo el número 224/2017 en materia de incapacidad permanente. Resolución que, en su consecuencia, se confirma.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0306-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0306-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 458/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.