Sentencia SOCIAL Nº 4582/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2949/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0001405
RSU RECURSO SUPLICACION 0002949 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000351 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: Hortensia Jacinta
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2949/2019 interpuesto por DÑA. Hortensia contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 4 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Hortensia en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 351/18 sentencia con fecha 4 de marzo de 2019 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Da Hortensia , nacida el NUM000 -1959, con D.N.I. NO NUM001 , está afiliada a la Seguridad Social, Régimen de General, con el número NUM002 y su actividad laboral es la de operaria en conservera; Por el INSS, mediante resolución de fecha 7 de Marzo de 2018 se le reconoció en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual. Disconforme con esta resolución, interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada en fecha 6 de Junio de 2018.

SEGUNDO.- Tiene la parte actora carencia suficiente y la base reguladora, en atención a sus cotizaciones, es de 975,10 euros. El dictamen del EVI de fecha 21 de febrero de 2018 recoge como enfermedades o lesiones las siguientes: 'P81.51-sustitución total de cadera'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'deambulación con apoyos, protetización de cadera derecha, cambios degeneratívos severos en cadera izquierda con limitación acusada de la movilidad, susceptible de protetización'. Consta informe del servicio de traumatología de fecha 10 de febrero de 2018, cuando la demandante estaba en lista de espera para implantación de prótesis de cadera izquierda, que establece que la misma 'está incapacitada para realizar cualquier trabajo que obligue a sedestación o bipedestación prolongada, transportar o cargar pesos, adoptar posturas mantenidas...', añadiendo que procede la situación de incapacidad al menos hasta la intervención quirúrgica en cadera izquierda y posteriormente reevaluacíón periódica. Consta informe del servicio de traumatología de fecha 17 de enero de 2019, cuando la demandante ya fue intervenida de la cadera izquierda, y determina que la misma 'está incapacitada para realizar cualquier trabajo que obligue a sedestación o bipedestación prolongada, transportar o cargar pesos, adoptar posturas mantenidas...', añadiendo que podría acelerar el proceso de desgaste de las prótesis implantadas en ambas caderas así como aumentar el riesgo de luxación o fractura periprotésica'.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Da Hortensia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo al instituto demandado de la pretensión suscitada contra él.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Pontevedra de fecha 7 de marzo de 2018, y disconforme con dicho grado de incapacidad interpuso demanda postulando la declaración de IP Absoluta, y la sentencia de instancia desestima su pretensión. Este pronunciamiento se impugna por la parte actora, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la revisión del hecho probado segundo, solicitando que se añada a partir del primer punto y seguido, un párrafo, que deberá quedar redactado tal y como sigue: 'La Sra. Hortensia con coxartrosis bilateral severa, el 16 de noviembre de 2015, se le implantó prótesis total de cadera derecha, con mala evolución, como consta entre otros en los Informes del Servicio Gallego de Salud del Doctor D. Florian ( Servicio de Traumatología ), de fecha 10 de febrero de 2018, porta prótesis de la cadera derecha y del Doctor D. Gonzalo , de fecha 14 de febrero de 2018, tras la intervención ( prótesis en la cadera derecha ), continua con dolor de cadera derecha que irradia a pierna derecha hasta tobillo derecho, favere positivo en la cadera derecha'.

Asimismo se interesa que se añada en el Hecho Declarado Probado Segundo, un tercer párrafo (teniendo en cuenta el expresado en el párrafo anterior sería el cuarto párrafo), que deberá quedar redactado tal y como sigue: 'Consta en Informe Médico de fecha 14 de febrero de 2018, del Doctor D. Gonzalo , facultativo del Servicio Gallego de Salud: dolor muy invalidante en cadera izquierda, EF, favere positivo derecha, cadera izquierda favere positivo, mínima movilidad por dolor, casi no se puede explorar, ID coxartrosis izquierda evolucionada pendiente de intervención quirúrgica, tratamiento actual Arcoxia 90 1/24 horas y Tramadol paracetamcl 1/8 horas'.

El motivo no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, que justifique la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba documental practicada en juicio alcanzó la conclusión de que las dolencias que padece el actor son las descritas en el hecho probado segundo, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, ya que como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), no se puede suplantar el criterio de la instancia, y, asimismo, como ha precisado en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia, que en este caso no se dan.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la recurrente articula un segundo motivo de censura jurídica, destinado al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, interesando la revocación de la resolución recurrida por infracción del artículo 194 y Disposición Transitoria Vigésima Sexta, ambos del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Y por las extensas argumentaciones contenidas en su recurso, concluye afirmando que ha quedado debidamente acreditado que la actora no se encuentra capacitada para prestar servicios en ninguna profesión u oficio.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece la actora le inhabiliten para toda profesión u oficio, tal como se solicita en el recurso; o bien, por el contrario, dichas dolencias tan solo tienen entidad invalidante para las fundamentales tareas de su profesión como operaria conservera, tal como declara la sentencia recurrida, confirmando el criterio del INSS.

No acogemos la censura jurídica, y el recurso del actor ha de ser desestimado, por cuanto las dolencias de la recurrente consisten en: 'P81.51-sustitución total de cadera'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'deambulación con apoyos, protetización de cadera derecha, cambios degenerativos severos en cadera izquierda con limitación acusada de la movilidad, susceptible de protetización'. Consta informe del servicio de traumatología de fecha 10 de febrero de 2018, cuando la demandante estaba en lista de espera para implantación de prótesis de cadera izquierda, que establece que la misma 'está incapacitada para realizar cualquier trabajo que obligue a sedestación o bipedestación prolongada, transportar o cargar pesos, adoptar posturas mantenidas...', añadiendo que procede la situación de incapacidad al menos hasta la intervención quirúrgica en cadera izquierda y posteriormente reevaluacíón periódica. Consta informe del servicio de traumatología de fecha 17 de enero de 2019, cuando la demandante ya fue intervenida de la cadera izquierda, y determina que la misma 'está incapacitada para realizar cualquier trabajo que obligue a sedestación o bipedestación prolongada, transportar o cargar pesos, adoptar posturas mantenidas...', añadiendo que podría acelerar el proceso de desgaste de las prótesis implantadas en ambas caderas así como aumentar el riesgo de luxación o fractura periprotésica'. Y este cuadro clínico es claro que inhabilita para las fundamentales tareas de la profesión de la trabajadora, como operaria en fábrica de conservas pero, por ahora, no es tributaria de una invalidez permanente absoluta, ya que a la vista del menoscabo funcional que presenta, la incidencia sobre su capacidad de ganancia no llega hasta el punto de impedirle todo tipo de trabajo, pues la capacidad laboral residual que conserva le permite la realización de trabajos livianos y que no requieran de requerimientos físicos importantes o deambulación permanente.

Consecuentemente, el supuesto litigioso, por ahora, no resulta incardinable en el art. 194 1.c) de la vigente LGSS, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. En razón de lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la actora DOÑA Hortensia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Pontevedra, de fecha 4 de marzo de 2019, en los presentes autos 351/2018, sobre grado de invalidez, promovidos por la referida recurrente frente al demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.