Sentencia SOCIAL Nº 4583/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2955/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0004254
RSU RECURSO SUPLICACION 0002955 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000723 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: INSS
RECURRENTE/S: Elisenda
RECURRIDO/S: TGSS
MUTUA LA FRATERNIDAD
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados
al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2955/2019 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y DÑA. Elisenda contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 6 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO.
SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Dña. Elisenda en reclamación de Incapacidad, siendo demandado la Tesorería General de la S. Social y la Mutua La Fraternidad Muprespa. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 723/18 sentencia con fecha 11 de enero de 2019 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada por Dña. Elisenda .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO. A Dª.

Elisenda , nacida el NUM000 de 1958 y afiliada a la Seguridad Social en el RETA, siendo su profesión habitual la de comercial, le fue denegada la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



SEGUNDO. Efectuó la Sra. Elisenda reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio.

TERCERO.

A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (8/9/2018) padecía: diagnosticada de discopatías a nivel cervical y lumbar. Hipotiroidismo. En el informe de valoración médica constan como limitaciones: episodios de cervicalgia y Lumbociatalgia izquierda, con buena funcionalidad actual sin signos exploratorios de afectación radicular. Limitada para tareas de elevados/mantenidos requerimientos sobre el raquis. Se encuentra también limitada para la sedestación y bipedestación prolongadas.

CUARTO. Desde el año 2009 Dª Elisenda ha estado varios periodos de baja siendo sus diagnósticos: ciática, desplazamiento disco intervertebral lumbar, siendo éste el correspondiente al último proceso de IT iniciado el 5 de octubre de 2016.

El 9 de octubre de 2017 el INSS acordó emitir alta médica que fue revocada por sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 dictada el 19 de marzo de 2018.

QUINTO. La base reguladora es de 2.727,72 euros.

SEXTO. Se ha agotado la vía administrativa.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, en su pretensión subsidiaria, la demanda presentada por Dª Elisenda y declaro que la actora está afecta de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual de comercial, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por tal declaración y a abonarle la prestación con el porcentaje del 55% sobre una base reguladora de 2.727,72 euros.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la demandante y la parte demandada INSS no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en su pretensión subsidiaria y declara que la demandante se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial autónoma, y en consecuencia, condena a los demandados INSS-.TGSS condenando a los demandados INSS y TGSS a estar y pasar por tal declaración y a abonarle la prestación con el porcentaje del 55% sobre una base reguladora de 2.727,72 euros. Decisión que es impugnada por ambas partes litigantes, la parte actora para que se revoque la sentencia y se le declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, y el INSS para que se desestime la demanda y se le absuelva de los pedimentos de la misma.



SEGUNDO.- El recurso del INSS no cuestiona el relato fáctico de la sentencia recurrida, pero sí lo hace la representación letrada de la actora, articulando un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, dedicado a la revisión de los hechos declarados probados, a través del cual interesa la revisión del hecho probado tercero de la sentencia que se recurre, proponiendo el siguiente texto alternativo: Con base la documental y pericial anteriormente relacionada y en virtud de los razonamientos expuestos, se solicita que se haga la citada modificación del HECHO PROBADO

TERCERO, que debe quedar redactado en los siguientes términos: '

TERCERO. A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (8/9/2018) padecía: diagnosticada de discopatías a nivel cervical y lumbar. Hipotiroidismo. En el informe de valoración médica constan como limitaciones: episodios de cervicalgia y lumbociatalgia izquierda, con buena funcionalidad actual sin signos exploratorios de afectación radicular. Limitada para tareas de elevados/mantenidos requerimientos sobre el raquis. Se encuentro también limitada para la sedestación y bipedestación prolongadas. A nivel cervical, las discopatías que padece en los espacios C5-C6 y C6-C7 condicionan además del cuadro doloroso, episodios continuados de mareo/vértigos refractarios al tratamiento habitual, limitación en la movilidad del cuello, e hipoacusia.'. 0, subsidiariamente de la redacción anterior: '

TERCERO. A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (8/9/2018) padecía: diagnosticada de discopatías a nivel cervical y lumbar. Hipotiroidismo. En el informe de valoración médica constan como limitaciones: episodios de cervicalgia y lumbociatalgia izquierda, con buena funcionalidad actual sin signos exploratorios de afectación radicular. Limitada para tareas de elevados/mantenidos requerimientos sobre el raquis. Se encuentra también limitada para la sedestación y bipedestación prolongada. A nivel cervical, las discopatías que padece en los espacios C5-C6 y C6-C7 condicionan además del cuadro doloroso, episodios continuados de mareo/vértigos refractarios al tratamiento habitual.'.

El motivo no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, que justifique la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba documental practicada en juicio alcanzó la conclusión de que las dolencias que padece la actora son las descritas en el hecho probado tercero, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, ya que como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3- 2002 (RJ 20025994), no se puede suplantar el criterio de la instancia, y, asimismo, como ha precisado en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia. Y en el presente caso no se aprecian tales elementos, considerándose correcta la valoración efectuada por la Magistrada de instancia.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, articula la parte actora un segundo motivo de recurso para examinar la infracción de las normas sustantivas, denunciando la infracción por aplicación indebida, de lo dispuesto en el art. 194.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), en relación con la disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal -al no apreciar la sentencia recurrida causa de incapacidad permanente absoluta- todo ello de acuerdo con la Jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos [entre otras sentencias, la Sentencia 4242/2017 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 11 Sep. 2017, Rec. 1525/2017, dictada en un caso similar al nuestro; y las STS de 24-4-90 EDJ 1990/4353, STS de 27-2-90 EDJ 1990/2202 AR 1243, STS de 23-2-90 EDJ 1990/2016 AR 1219 y STS de 4-12-89 que resume la doctrina consolidada en esta materia. Añadiendo que las dolencias que padece la actora, suponen una situación de Invalidez permanente absoluta prevista en el art. 194.1.c del Real Decreto Legislativo 8/2015 Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de acuerdo con la citada doctrina jurisprudencial consolidada, que se traduce en que, toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo, y que las limitaciones descritas que no son compatibles con el ejercicio de ninguna actividad con un mínimo de dedicación, rendimiento o profesionalidad; dado que tiene limitada su movilidad cervical y sufre mareos y vómitos, a lo que se une la hipoacusia, por lo que es difícil pensar en la realización de una actividad 9 horas diarias 5 días a la semana sino es con un afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia.

La Sentencia de instancia también es impugnada por la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un único motivo de suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, señalando que la sentencia recurrida infringe, por interpretación errónea, del art. 194.4 de la LGSS en relación con el art.193 del mismo texto legal, y que a la vista de los padecimientos que se declaran probados, y el carácter profesional y permanente, de la incapacidad reconocida, dicha representación entiende que, de conformidad con el menoscabo funcional que producen en la parte actora en orden al desempeño de su profesión habitual. la situación de aquella no era tributaria de la incapacidad permanente total reconocida.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece la demandante le inhabiliten para toda profesión u oficio tal como sostiene en su recurso, o bien para las fundamentales tareas de su profesión como comercial autónoma, tal como declara la sentencia recurrida; o si, por el contrario, dichas dolencias no tienen entidad invalidante en ninguno de los grados, tal como postula el INSS en su recurso.

En el caso enjuiciado, la actora nacida el 22 de mayo de 1958, tiene como profesión la referida de comercial autónoma, y las dolencias que padece consisten en: diagnosticada de discopatías a nivel cervical y lumbar.

Hipotiroidismo. En el informe de valoración médica constan como limitaciones: episodios de cervicalgia y Lumbociatalgia izquierda, con buena funcionalidad actual sin signos exploratorios de afectación radicular.

Limitada para tareas de elevados/mantenidos requerimientos sobre el raquis. Se encuentra también limitada para la sedestación y bipedestación prolongadas. Y conformado así el cuadro clínico de la paciente, el mismo no supone anulación completa de toda capacidad laboral, ni tampoco se halla inhabilitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión, por lo que procede la estimación del recurso del INSS, y la desestimación del articulado por la parte actora.

En efecto. Dichas dolencias, no son susceptibles de ser calificados como determinantes de una invalidez en el grado de absoluta, dado que la demandante conserva capacidad laboral residual para la realización de cualquier actividad liviana o que no requiera de grandes esfuerzos físicos, pero es que también conserva plena capacidad funcional para realizar las labores propias y habituales de comercial autónoma. La magistrada de instancia, en el hecho declarado probado tercero, recoge las dolencias que aquejan a la demandante, señalando que padece discopatías a nivel cervical y lumbar. Hipotiroidismo., presentando episodios de cervicalgia y lumbociatalgia izquierda, con buena funcionalidad actual, sin afectación radicular, estando limitada para tareas de elevados/mantenidos requerimientos sobre el raquis y para la sedestación y bipedestación prolongadas. Además, en el informe médico de síntesis, de fecha 8 de mayo de 2018, se hace constar, en el apartado referido a la exploración física llevada a cabo por el facultativo del EVI, que la demandante presenta movilidad cervical y lumbar en rangos de normalidad, las maniobras radiculares son negativas y marcha es normal. Así mismo, recoge el informe del servicio de Neurocirugía de CHUS, de fecha 7 de noviembre de 2017: patología cervical y lumbar. RNm lumbar (2015): hernias discales posteromediales D12-L1, L2-L3, L3-L4 y L4-L5 con ligera estenosis de canal. Avanzada discopatía degenerativa L5-S 1. RNm cervical (10-2017). Discopatía degenerativa C5-C6 y C6-C7. No indicada cirugía.

Por otro lado, como señala la STS/IV de 18 de julio de 1990 (RJ 1990/6428) su condición de autónoma le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas o padecimientos, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, y le faculta para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio. En definitiva la actora se halla limitada para tareas de elevados/mantenidos requerimientos sobre el raquis, y tan solo podría presentar limitaciones funcionales incapacitantes para su profesión en determinados periodos álgidos, siendo susceptible de IT para el supuesto de reagudización, pero conserva capacidad funcional para las labores de su profesión.

En resumen, el menoscabo funcional de dichas dolencias puede calificarse, por el momento, de discreto- moderado para la referida profesión de comercial autónoma, por lo que cabe concluir que dichas enfermedades, por ahora, no limitan con carácter permanente, ni comportan un estado invalidante incardinable en ninguno de los apartados del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que procede la estimación del recurso del INSS y la consiguiente desestimación del interpuesto por la trabajadora. En consecuencia:

Fallo

Que estimando los recursos de Suplicación formulado por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y desestimando el de la actora DOÑA Elisenda , ambos recursos interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.

SEIS de esta Capital, de fecha 11 de enero de 2019, en autos 723/2018 seguidos a instancia de la referida demandante- recurrente, sobre Invalidez, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con desestimación de la demanda inicial formulada por la actora, debemos absolver y absolvemos libremente de la misma a los Organismos demandados- recurrentes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.