Sentencia Social Nº 4586/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1063/2006 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0001063 /2006 MCR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, veintiocho de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001063 /2006 interpuesto por LANZAMAR S.A. contra la sentencia del JDO. DE LO

SOCIAL nº 004 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por LANZAMAR S.A. y por AINCE S.L. en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Carlos Daniel , APAREJADORES, INSTALACIONES, CALCULOS Y ESTRUCTURAS S.L. (AINCE). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000462/2005 y 493/05 acumulado sentencia con fecha 18/11/05 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. D. Carlos Daniel prestaba servicios para la empresa AINCE, S.L. como encofrador especialista. En fecha 18-03-03 se encontraba realizando labores de encofrado en la tercera planta de la construcción sita en Cangas. Como uno de los tableros no encajaba bien, procedía a encuadrarlo. Dicho tablón medía unos 2 metros de largo y 60 cm de ancho, y cuando procedió a alzarlo, la fuerza del viento, que ese día era fuerte, lo arrastró, precipitándolo al vacío./ Segundo. En el lugar del accidente no estaban colocadas las preceptivas redes de protección perimetral ni vallas. El lesionado no llevaba arnés, aunque sí casco./ Tercero. La obra era propiedad de LANZAMAR S.A., que actuaba como promotora y contratista, habiendo subcontratado la ejecución de la estructura con la empresa AINCE. Los materiales eran suministrados por LANZAMAR S.A., habiendo esta encargado la confección del Plan de Seguridad y Salud para dicha obra./ Cuarto. Con fecha 06-06-03 el INSS inicia expediente de recargo a instancia de la Inspección de Trabajo, dando traslado a las partes interesadas en fecha 12-09-03, y requiriendo información a distintos organismos sobre el estado de las diligencias abiertas como consecuencia del accidente. En fecha 07- 10-04 se comunica a LANZAMAR S.A. la existencia del expediente y su responsabilidad. Tras requerir a la Mutua Gallega y al Juzgado de Instrucción y Xunta de Galicia la remisión de determinados datos, en fecha 04-11-04 el equipo de Valoración propone un recargo del 30%, dictándose resolución en fecha 09-02-05 en dicho sentido frente a AINCE Y LANZAMAR como responsable solidaria. Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 02-05-05./ Quinto. Como consecuencia del accidente, el trabajador fue declarado afecto de gran invalidez con efectos de 30-08-03, habiendo percibido en concepto de I.T. en el periodo de 28-02-03 a 30-11-03./ Sexto. Incoadas diligencias penales, en fecha 19-07-04 se dictó auto de sobreseimiento provisional. Con fecha 28-06-05 se dictó resolución por la Conselleria de Asuntos Sociais anulando el acta de infracción correspondiente al accidente, sin perjuicio de la extensión de una nueva acta frente a los sujetos responsables que correspondan.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando las demandas interpuestas por LANZAMAR, S.A. y APAREJADORES, INSTALACIONES, CALCULOS Y ESTRUCTURAS, S.L. (AINCE) contra Carlos Daniel y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, se absuelve a las mismas de las pretensiones en cu contra deducidas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre la demandante LANZAMAR,S.A. en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, se estime su demanda, a cuyo efecto y al amparo del art. 191.B y C LPL interesa (motivo 1º) la revisión del HP3º y (motivo 2º) denuncia las infracciones normativas y de la jurisprudencia que dice en los apartados A, B y C del propio motivo, a los que luego se aludirá y que se dan aquí por reproducidas.

En la demanda LANZAMAR interesa la declaración de nulidad o anulabilidad del recargo o expediente administrativo, o la revocación de la resolución administrativa eximiéndola de responsabilidad solidaria o estimando como único responsable directo a AINCE.

SEGUNDO. Pide la recurrente se revise el HP3º de modo que declare: "La obra era propiedad de LANZAMAR S.A., que actuaba como promotora, habiendo contratado la ejecución de la estructura con la empresa AINCE. LANZAMAR, S.A., no suministraba materiales a excepción de algunos elementos accesorios, habiendo encargado la confección del plan de seguridad y salud para dicha obra".

Tal como ha dejado dicho este Tribunal en numerosas ocasiones, el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -SSTC 18/1993, 294/1993 y 93/1997 - de naturaleza extraordinaria y casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos (así, entre las recientes, SSTSJ Galicia 24/06/03 R. 4682/02, 22/10/04 R. 4440/04, 03/04/05 R. 974/05 ...). Tal naturaleza se plasma en el art. 191 LPL , cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: SSTCT 04/04/75 Ar. 1660, 05/10/77 Ar. 4607; y STS 12/06/75 Ar. 2709 -, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LPL .

Y por tratarse de un recurso extraordinario, esta Sala ha de limitarse ordinariamente al control de la legalidad de la sentencia y tan sólo procede censurar las afirmaciones de hecho de la sentencia cuando -supuesto excepcional- determinadas pruebas, que conforme al art. 191.B y 194 LPL han de ser pruebas documentales y periciales, pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez "a quo", hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

A partir de ello y a la vista del íntegro contenido del motivo, no se admite la revisión que del HP3º de instancia se postula: A) En el motivo revisor LANZAMAR afirma ser solo promotor, que contrató la ejecución de la estructura, que no suministraba materiales salvo algunos accesorios, y que encargó la confección del plan de S. y S. de la obra. Sin embargo, a lo largo de su contenido, la parte formula alegaciones normativas (LOE, art. 42-3 LISOS, 24.3 LPRL...) y solamente invoca como prueba concreta para fundar la revisión que postula el "atestado de la policía" aportado al Folio 537, así como también aduce falta de prueba sobre que LANZAMAR además de promotor actuase como contratista y que suministrase materiales. B) Evidentemente, el fundamento probatorio consignado, valorado a la luz de las exigencias de la suplicación y de las facultades que ostentan el juzgador, no resulta eficaz, en absoluto revelando error en el imparcial criterio judicial. Las invocaciones normativas no afectan a la declaración probada de instancia; así como, según ahora también se dirá, la alegación de ausencia de prueba; y desde luego, el atestado que se cita, folios 536 a 541, se trata de prueba inapta en sí misma para modificar el HDP de instancia, no constituyendo prueba eficaz al efecto en términos de art. 191.B LPL , lo cual resulta evidente, pues un atestado policial levantado en su día al hilo de las lesiones sufridas en AT por el Sr. Carlos Daniel y dirigido al juzgado de instrucción, con el valor esencial de mera denuncia conforme a la L.E.CRIM., no acredita fehacientemente nada de lo que pretende la recurrente, en sí mismo y por contenido y fuente probatoria. Y C) No se desvirtúa, pues, el criterio judicial de valoración del conjunto de la prueba y alegaciones, constando en el proceso elementos probatorios ciertos que dan respaldo al HDP3º de instancia, como también pone de relieve en la impugnación del recurso el demandado Sr. Carlos Daniel . Reseñar, por un lado, que en juicio aparece declarando un testigo, Gabriel , que "...el material se lo daba LANZAMAR, que ellos solo ponían la mano de obra..."; por otro, a autos se aportó entre otra diversa prueba y como documental testimonio de las actuaciones penales, juzgado de instrucción de Cangas, constando manifestaciones ante el juzgado de diversas personas afirmando también hechos que avalan el criterio del juzgador (folios, entre otros, 394 y ss), destacando que aparece declaración del Sr. Justo manifestando que quien dirigía las cuestiones de seguridad, era la aparejadora de la obra, empleada de LANZAMAR...; de Rafaela , indicando que LANZAMAR contrató con AINCE la mano de obra de estructura y LANZAMAR suministraba directamente el material...; del administrador de AINCE expresando que LANZAMAR subcontrataba con AINCE y cada uno hacía su parte de la obra, que la coordinación era de LANZAMAR y derechos colectivos también correspondía a LANZMAR....Prueba toda ella de valoración propia del juzgador en función de sus facultades legales (art. 97.2 LPL ) y dentro del conjunto probatorio.

En suma, el motivo revisor se rechaza, pues no se invoca prueba oportuna al efecto (arts. 191.B y 194 LPL ) ni se revela error en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia, tampoco a la luz de las menciones normativas que se hacen, fruto de su valoración probatoria y facultades legales al efecto.

TERCERO. Las infracciones normativas denunciadas al amparo del art. 191.C LPL han de considerarse a partir de que son HDP los fundamentales siguientes: A) D. Carlos Daniel prestaba servicios para la empresa AINCE, S.L. como encofrador especialista. En fecha 18-03-03 se encontraba realizando labores de encofrado en la tercera planta de la construcción sita en Cangas. Como uno de los tableros no encajaba bien, procedía a encuadrarlo. Dicho tablón medía unos 2 metros de largo y 60 cm de ancho, y cuando procedió a alzarlo, la fuerza del viento, que ese día era fuerte, lo arrastró, precipitándolo al vacío. (HP1º). El AT realmente ocurrió el 28/2/03, habiendo un error material en este HP sin otra trascendencia. B) En el lugar del accidente no estaban colocadas las preceptivas redes de protección perimetral ni vallas. El lesionado no llevaba arnés, aunque sí casco (HP2º). C) Como consecuencia del accidente, el trabajador fue declarado afecto de gran invalidez con efectos de 30-08- 03, habiendo percibido en concepto de I.T. en el periodo de 28-02-03 a 30-11-03. (HP5º). D) La obra era propiedad de LANZAMAR S.A., que actuaba como promotora y contratista, habiendo subcontratado la ejecución de la estructura con la empresa AINCE. Los materiales eran suministrados por LANZAMAR S.A., habiendo esta encargado la confección del Plan de Seguridad y Salud para dicha obra. (HP3º). E). Con fecha 06-06-03 el INSS inicia expediente de recargo a instancia de la Inspección de Trabajo, dando traslado a las partes interesadas en fecha 12-09-03, y requiriendo información a distintos organismos sobre el estado de las diligencias abiertas como consecuencia del accidente. En fecha 07-10-04 se comunica a LANZAMAR S.A. la existencia del expediente y su responsabilidad. Tras requerir a la Mutua Gallega y al Juzgado de Instrucción y Xunta de Galicia la remisión de determinados datos, en fecha 04-11-04 el equipo de Valoración propone un recargo del 30%, dictándose resolución en fecha 09-02-05 en dicho sentido frente a AINCE Y LANZAMAR como responsable solidaria. Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 02-05-05. (HP4º). Y F) Incoadas diligencias penales, en fecha 19-07-04 se dictó auto de sobreseimiento provisional. Con fecha 28-06-05 se dictó resolución por la Conselleria de Asuntos Sociais anulando el acta de infracción correspondiente al accidente, sin perjuicio de la extensión de una nueva acta frente a los sujetos responsables que correspondan. (HP6º).

CUARTO. Respecto de la caducidad del procedimiento para la imposición del recargo, objeto de la denuncia contenida en el apartado A) del motivo 2º del recurso, procede traer a colación concreta jurisprudencia que ha considerado que el plazo de 135 días previsto en la legislación de Seguridad Social para resolver también el expediente de recargo no provoca la nulidad del expediente, no siendo plazos de caducidad, solo abriendo la posibilidad de la vía judicial (SSTS 5/12/06, 14/2/07, 27/3/07 ...).

La STSJ Galicia de 12/11/08 (Rec. 3686/05) se hace eco y aplica esta jurisprudencia, expresándose en los siguientes términos:

"La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Unificación de doctrina, entre otras por Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 21 noviembre 2006, recurso núm. 1079/2005. (RJ 20069296 ); y Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 9 octubre 2006, recurso núm. 3279/2005. (RJ 20066532 ) y en las que se alegaron como sentencias de contraste las citadas de Cataluña y Málaga y recientemente en Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 14 febrero 2007 Recurso núm. 5128/2005. (RJ 20074158 ) que dice: ".....SEGUNDO.- La contradicción ha de admitirse y el recurso debe ser estimado porque la cuestión que se debate ha sido ya unificada por la Sala en sus sentencias de 9 de octubre de 2006 (RJ 20066532), 21 de noviembre de 2006 (RJ 20069296) y 5 de diciembre de ese año (RJ 20068188), cuya doctrina, coincidente con la pretensión impugnatoria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, debe ahora reiterarse. El plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003 (RCL 2003976 ), pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), a tenor del cual «en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad» cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que «en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 ». No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de «efectos desfavorables o de gravamen» sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual «en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo».

Por otra parte en cuanto a la suspensión del expediente por seguirse causa penal, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 25 octubre 2005 Rec. 3552/2004. (RJ 20057938 ) dice:...".

La aplicación de esta doctrina al caso presente lleva al rechazo de la caducidad del procedimiento del recargo interesada, que se invoca en función del art. 123 LGSS , arts. 1 y 6 RD 1300/1995, 1 y 14 de la O. de 18/1/1996 y art. 44 Ley 30/1992 LRJAP y PAC, también citando el art. 20 RD 928/98 y diversas sentencias de TSJ, y del TS. Alegaciones estas que tampoco posibilitan apreciar aquella caducidad; significándose que en el caso presente el expediente de recargo se inicia el 6/6/03(HP4º), a cuya fecha ya estaba en vigor el RD 286/03, de 7 de marzo, con entrada en vigor el 9 de abril (BOE de 8/4/03) y que dispone (DT única) que no es de aplicación a los procedimientos administrativos iniciados antes de su entrada en vigor. La jurisprudencia que se dejó reseñada opera sobre este RD 286/03, con doctrina extrapolable a la normativa precedente, para afirmar que el incumplimiento del plazo que contempla para resolver en un procedimiento de reconocimiento del recargo (135 días) no produce la caducidad del procedimiento que prevé el nº 2 del párrafo 1º del art. 44 LRJAP y PAC, así no aplicable.

También y en igual sentido, la STSJ Galicia de 11/11/08 (Rec. 1112/06), cuya argumentación al efecto se reitera, concluyendo dicha sentencia: Por lo tanto, el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, consecuentemente el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996 (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento"), aunque fija el plazo de 135 días (en su apartado 1), no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente ("la solicitud podrá entenderse desestimada..." [cfr. su apartado 3]), ya que la citada Ley 30/1992, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen", y el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos (el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo).

En consecuencia, como ha resuelto la sentencia recurrida, se rechaza la caducidad alegada

QUINTO. Aduce también LANZAMAR S.A. -apartado B) del motivo 2º del recurso- la "anulación del procedimiento", dado que se acordó anular el acta de infracción correspondiente al accidente (HP6º), diciendo que por falta de pruebas que acrediten quienes serían los sujetos responsables... y ello propicia, considera la parte, que todo el contenido probatorio pierde validez "con lo cual una decisión ulterior incurriría en violación del principio fundamental a la presunción de inocencia por no estar basada en una actividad probatoria válida en derecho", concluyendo que "anulada ésta -en referencia al acta de infracción- no hay actividad probatoria en la que fundamentar valoración alguna".

La alegación que junto con la falta de motivación de la resolución administrativa, que la sentencia de instancia ya rechaza fundadamente, aparece también articulada en la instancia (acta de juicio) aunque no explicitando expresamente los mismos términos que ahora en suplicación, vinculada a actividad probatoria, no resulta acogible, si bien el acta de infracción fue anulada en los términos que refleja el HP6º. Al efecto cabe traer a colación la STSJ Galicia de 12/11/08 (Rec. 3686/05), que acerca de la anulación del acta de infracción y sus efectos para con el recargo dejó argumentado lo siguiente aquí también de aplicación en lo oportuno:

"Como se dice en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 210/2000 Navarra (Sala de lo Social), de 5 junio Recurso de Suplicación núm. 218/2000. (AS 20002994) en el marco del procedimiento administrativo sancionador está garantizado «el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad» -Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 212/1990 (RTC 1990212 )-. Y el Acta es documento público autorizado por empleado público competente que hace prueba del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha del mismo -arts. 1216 y 1218 del Código Civil -. Como tal, el Acta es un medio de prueba más, pero no goza de presunción de certeza o veracidad. Así resulta de lo previsto en el art. 137.3 de la Ley 30/1992 , de tal modo que la Administración no queda relevada de la obligación de aportar el correspondiente material probatorio de cargo. Y no siendo el Acta medio de prueba preferente cabe que prevalezca contra ella cualquier otra prueba.

Ahora bien, si la referida acta es anulada en si misma como sucede en el supuesto de autos, existe una corriente doctrinal (que cita el recurrente) a favor de entender que, dicha nulidad comporta la de la resolución de recargo a que dio lugar, como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 17 de Abril de 2002 " lo que se anuló es el acta misma, que a ello equivale --sin asomo de duda-- anular la sanción propuesta, ya que el acta es sólo una propuesta de sanción que se formaliza en tal acta; y lo que es nulo no admite matización alguna, lo es con todas sus consecuencias. O como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, Canarias (Sala de lo Social), de 24 noviembre Recurso núm. 702/1997 . (AS 1998 4750), que cita el recurrente, "no es factible admitir que se sancione por falta de medidas de seguridad cuando se ha dejado sin efecto el Acta en el que se constatan, precisamente por no existir tales infracciones".

Mas, como ha resuelto el Tribunal Supremo en Sentencias, ya citadas, de 21 noviembre 2006, recurso núm. 1079/2005. (RJ 20069296); y Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 9 octubre 2006, recurso núm. 3279/2005 . (RJ 2006 6532) y Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 14 febrero 2007 Recurso núm. 5128/2005 . (RJ 2007 4158) y las que le siguen:

".. el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de «efectos desfavorables o de gravamen» sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual «en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo».

Y por ello como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Madrid, Sala de lo Social, Sección 3ª, S de 24 de Mayo de 1999 : el acta de la inspección de trabajo es un elemento probatorio más, a valorar por el juzgador a quo, junto con los demás elementos de convicción aportados al proceso, art. 97. 2 LPL ., pues si bien, dichas actas gozan de la presunción de certeza y veracidad que les reconoce el art. 52.2 de la Ley 8/88 respecto a los datos objetivamente constatados por el informante, en el presente supuesto, los hechos reflejados en la misma en cuanto al accidente, no fueron observados directamente por el inspector actuante, sino que se elaboró haciendo constar los testimonios ofrecidos y los partes redactados en su momento por la propia empresa, por lo que el acta de la inspección viene a constituir, según se ha expuesto y conforme se razonó en nuestra sentencia de 15-7-97, un elemento probatorio más, y por todo ello, la Sala entiende no se ha producido vicio interno, o defecto formal alguno, generador de nulidad que vulnere su derecho a la tutela judicial efectiva;

De lo que se desprende que, la nulidad del acta no comporta la de la resolución de recargo a que dio lugar, y que en consecuencia el motivo tercero A) del recurso deba ser igualmente rechazado."

Así, se considera en el caso presente que la anulación del acta habida no propicia la del procedimiento de recargo, del expediente advo., de la resolución del recargo, como tal distinto, en sí (aparte inicio..., fin), de aquella; ni tampoco en ningún caso, implica falta de o imposibilidad probatoria al respecto, cuyo planteamiento decisivamente trascendente a sus debidos efectos resulta en sede jurisdiccional, sin aptitud en sí para ex ante anular el procedimiento y la resolución del recargo. En estos términos, retomar que en juicio se practicó prueba diversa, incluida testifical que también depuso sobre el accidente del Sr. Carlos Daniel (indicando, por cierto, que en la planta del encofrado no había red de protección...), habiendo valorado el juzgador el conjunto probatorio cuyos resultados plasmó en los HDP; siendo que precisamente en el 1º, 2º y 5º de estos se declara el trabajo que realizaba el Sr. Carlos Daniel y el accidente que sufrió, su dinámica, motivo y consecuencias lesivas, los cuales no han sido objeto de revisión por la recurrente por la vía correspondiente del art. 191 B LPL , quedando consecuentemente incólumes y reflejando el AT y la infracción de medidas de seguridad y demás presupuestos del recargo conforme se prevé en el art. 123 LGSS y ha recogido este Tribunal en sentencias como la antes consignada de 12/11/2008. Carece también, en definitiva, de fundamento de realidad alguno el que LANZAMAR aluda a la anulación del acta en relación con la actividad probatoria y su valoración....

SEXTO. Finalmente, alega LANZAMAR en el apartado C) y último del motivo 2º de su recurso, el concepto de "propia actividad", argumentando, en esencia, que "ha quedado acreditado que LANZAMAR, S.A. realizaba, exclusivamente, funciones de promoción, mientras que AINCE, SL, se dedicaba a la construcción. Por ello, y en consonancia con la citada jurisprudencia, no cabe establecer la responsabilidad solidaria entre LANZAMAR y AINCE, siendo esta última la exclusiva responsable del accidente sufrido por su trabajador D. Carlos Daniel , y por lo tanto a la única que en todo caso se le puede imponer el pretendido recargo por falta de medidas de seguridad".

Del HP3º, mantenido en suplicación, junto con los HP 1º y 2º, que explicitan el accidente del Sr. Carlos Daniel en 28/2/03 y la falta de medidas de seguridad reglamentarias con relación causal en aquel accidente, expresiva no de la imputación del mismo a una conducta relevante indebida del trabajador, sino de una conducta infractora e indiligente de las empresas que tenían el control de la obra, de su ejecución y medidas de seguridad (caída al vacío desde una tercera planta en construcción sin que en el lugar de trabajo estuvieran colocadas las preceptivas redes de protección perimetral y demás preciso), se deriva, aparte de los requisitos y presupuestos del recargo conforme al art. 123 LGSS y demás normas de aplicación, art. 14 LPRL, RD 1627/1997 ..., la responsabilidad solidaria para con el mismo de LANZAMAR, S.A. con la empresa del accidentado, AINCE, SL. Y es que LANZAMAR era no solo propietario de la obra sino que actuaba en ella como promotora y contratista "habiendo subcontratado la ejecución de la estructura con la empresa AINCE. Los materiales eran suministrados por LANZAMAR, S.A., habiendo esta encargado la confección del Plan de Seguridad y Salud para dicha obra".

Esta integral situación tiene encaje en la previsión del art. 24.3 de la LPRL 31/1995 , que dispone que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Asimismo, art. 42.3 del TR LISOS , con remisión al art. 24.3 de la LPRL .

El art. 24 LPRL , dedicado a la coordinación de actividades empresariales, establece un deber de cooperación de las empresas en el mismo centro, un deber de cooperación en la prevención de riesgos laborales para con las empresas concurrentes en el mismo centro de trabajo. Implica que la empresa mantiene obligaciones concretas el efecto cuando, titular del centro, contrata su propia actividad productiva con otra empresa propiciando responsabilidad solidaria específica y deber de vigilancia acerca del incumplimiento del contratista-subcontratista de la normativa de prevención de riesgos.

La hoy recurrente está inmersa en tal responsabilidad a partir de su condición de propietaria, promotora y contratista de la obra en construcción y del HP3º, habiendo subcontratado con AINCE la ejecución de la estructura, contexto en el que se accidentó como ya se dijo el productor de ésta. Se dan, así, los requisitos para la responsabilidad de LANZAMAR para con el recargo del art. 123 LGSS , puesto en relación con el art. 24.3 LPRL y demás normas correspondientes; en esencia, contrata-subcontrata de propia actividad, trabajo en su centro como empresa principal y titular, e infracción de normas de seguridad en el contexto de un AT y durante la contrata, con responsabilidad de LANZAMAR propia para con las medidas de seguridad, que debía controlar y para cuya efectiva existencia y exigencia tenía dominio del acto, lo que incumplió con infracción culpable propia de sus deberes de seguridad en la obra en construcción.

Y hay contrata de la propia actividad, y en el propio centro, dado que aparte de la condición de LANZAMAR de promotor-dueño de la obra era contratista -ejecución, en suma- en la misma; en virtud de lo cual la argumentación del motivo queda sin su principal fundamento en cuanto que se articula sobre el presupuesto de que LANZAMAR "como empresa principal se dedica a la promoción, y AINCE, SL como contratista...", girando en torno a ello la cita jurisprudencial que efectúa. LANZAMAR, como contratista, ejecutor de la obra también, no puede ser encuadrada en la definición del promotor del art. 9 de la LOE , participando de la figura del constructor (art. 11 de la Ley ), comprometida en la ejecución con medios humanos y materiales propios o ajenos..., pues consta actuaba como tal, contrataba-subcontrataba, tenía actividad y control en la obra y su ejecución, suministraba los materiales.... En este contexto fue en el que LANZAMAR subcontrató con AINCE la ejecución de la estructura de la obra, también suministrándole los materiales, lo que significa, en opinión de la Sala, contrata-subcontrata de la propia actividad en términos del art. 24 LPRL y con efectos de responsabilidad para con el art. 123 LGSS .

La propia actividad abarca aquellas que sean indispensables para las tareas y actividades de la empresa, de modo que de no producirse la descentralización habría de realizarlas el propio empresario contratante (SSTS 18/1/95, 24/11/98 ...), inherentes a su ciclo productivo, la indispensable para conseguir el fin de la empresa principal (STS 2/11/02 ). Lo que aquí concurre. Hay "propia actividad" para con LANZAMAR y AINCE en cuanto que ambas empresas realizaban en la obra a construir las actividades referidas, la contratada a AINCE indispensable al efecto y concurrente con aquella en términos de unidad sustancial de actividad y ejecución de la obra, al ser la de LANZAMAR, empresa principal, de promoción y construcción al efecto.

Ratifica lo expuesto la STSJ Galicia de 11/11/08 (Rec.1112/06), que dejó dicho: ..."debe precisarse que la obra adjudicada por el Ayuntamiento entraría dentro del concepto de contrata o subcontrata de obras o servicios que regula ese precepto, debiendo entenderse por tal cualquier negocio jurídico hábil para canalizar la cooperación entre empresarios: un contrato de empresa, una ejecución de obra, un arrendamiento de servicios, una concesión administrativa, un contrato de suministro o auxilio técnico, etc. A su vez, conviene dejar escrito que la responsabilidad que regula ese mismo precepto exige que la obra contratada corresponda a la "propia actividad" de la empresa contratante; noción ésta que ha sido precisada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene sosteniendo de manera reiterada que "lo que determina que una actividad sea «propia» de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo" (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 [RJ 5595/2005 ]), de tal manera que "el círculo de la propia actividad de la empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado" (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1998 [RJ 9049/1998 ])". Y asimismo: "...Y siendo ello así, resulta evidente que las posibles responsabilidades en materia de recargo de prestaciones de seguridad social del Ayuntamiento contratante deben reconducirse a lo dispuesto en el art. 123 de la LGSS, y más en concreto, a su apartado segundo , que hacer recaer las responsabilidades del apartado primero de ese mismo precepto en el empresario infractor ("la responsabilidad del pago del recargo ... recaerá directamente sobre el empresario infractor"); precepto éste que debe ser puesto en relación a su vez con: 1º) el art. 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , que afirma que "las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales"; y 2º) el art. 42.3 de la 5/2004, de 4 de agosto , de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, donde se indica que "la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal".

De todo ello resulta la posibilidad, aunque el art. 123.2 LGSS se refiera con exclusividad al empresario (así, en singular) infractor, de que se pueda establecer la responsabilidad solidaria (de varios empresarios) cuando se trate de un supuesto de contratas y subcontratas de obras o servicios, pero para ello será necesario que el trabajo, en cuyo desarrollo se produce el accidente, haya tenido lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, "y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así ... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control" (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 [rec. núm. 3726/2004 ])".

Se rechaza, pues, la infracción que del concepto "de propia actividad" denuncia LANZAMAR como último contenido de su recurso

SEPTIMO. Por consiguiente, se rechaza el recurso interpuesto por LANZAMAR S.A., infracciones que denuncia y argumentación que las acompaña, no habiendo lugar a acoger ni la caducidad ni la anulación del procedimiento de recargo que alega, ni tampoco la exoneración de responsabilidad que postula por la vía de ser esta exclusiva de AINCE, a partir de una mera e inadmitida condición de promotora y de que no hay "propia actividad" en la subcontrata habida, incidente en el recargo. Esto conduce a la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, también con rechazo de la parcial "adhesión" que decía AINCE en su impugnación del recurso, si bien y ciertamente sin eficacia autónoma y propia como suplicación e impugnación de la sentencia de instancia. Permanece incólume la imposición del recargo que confirma la sentencia recurrida, reflejando los HDP los presupuestos del mismo, cuantificado por la resolución administrativa que lo impuso en el 30% a cargo de AINCE y LANZAMAR.

Por consiguiente se rechaza la infracción jurídica que se denuncia y con desestimación del recurso interpuesto, se confirma la sentencia dictada en la instancia. Proceden costas (art. 233 LPL ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LANZAMAR S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo de fecha 18/11/05 en autos nº 462/05 y acumulado, tramitados a instancia de LANZAMAR S.A. frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros, confirmamos la sentencia recurrida. Se imponen a la recurrente las costas de su recurso, que abarcan la suma de 300 ? como honorarios -a cada uno- de los letrados de D. Carlos Daniel y de AINCE SL impugnantes del recurso. Y dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.